2. 職業安定및雇傭促進에관한法律 제10조 제1항의 규정이 職業選擇의 自由를 침해한 것인지 여부

3. 위 법률조항이 立法委任의 限界를 벗어난 것인지 여부

2. 職業紹介業은 그 성질상 사인이 營利目的으로 운영할 경우 勤勞者의 安全 및 保健上의 危險, 勤勞條件의 低下, 公衆道德上 害로운 職種에의 流入, 未成年者에 대한 搾取, 勤勞者의 被害, 人權侵害 등의 副作用이 초래될 수 있는 가능성이 매우 크므로 職業安定및雇傭促進에관한法律 제10조 제1항에서 勞動部長官의 許可를 받아야만 有料職業紹介事業을 할 수 있도록 制限하는 것은

그 目的의 正當性, 方法의 適切性, 被害의 最小性, 法益의 均衡性 등에 비추어 볼 때 合理的인 制限이라고 할 것이고 그것이 職業選擇自由의 本質的 內容을 침해하는 것으로 볼 수 없다.

3. 가. 헌법 제75조는 一般的이고 包括的인 委任立法이 허용되지 않음을 명백히 밝히고 있으나, 위임조항 자체에서 위임의 구체적 범위를 명확히 규정하고 있지 않더라도 당해 법률의 全般的 體系와 關聯規定에 비추어 委任條項의 內在的인 委任의 範圍나 限界를 客觀的으로 分明히 確定할 수 있다면 이를 一般的이고 包括的인 白紙委任에 해당하는 것으로 볼 수 없다.

나. 職業安定및雇傭促進에관한法律의 全般的 體系와 일정한 업에 종사하는 자의 직업소개사업의 兼業禁止規定(제11조), 직업소개사업의 缺格事由規定(제19조의2) 등에 비추어 職業安定및雇傭促進에관한法律 제10조 제2항의 內在的인 委任의 範圍나 限界를 確定할 수 있고, 한편 有料職業紹介事業의 許可는 禁止된 營業의 自由를 回復해 주는 것이고, 有料職業紹介業의 許可基準을 미리 法律로 상세하게 정하기는 立法技術上 매우 어렵다고 할 것이므로 職業安定및雇傭促進에관한法律 제10조 제2항에서 더욱 더 具體的으로 許可基準을 정하지 아니하였다고하여 包括委任에 해당한다고 할 수 없다.

재판관 김진우, 황도연, 이재화, 조승형의 反對意見

3. 가. 立法委任의 경우, 법률이 어느 정도의 具體性·明確性을 가져야 法規命令의 基本的 輪廓을 정하고 있는 것으로 볼 것인가의 문제는 일률적으로 확정하기는 어렵지만, 基本權侵害的인 입법의 경우에는 給付行政領域에서 보다는 明確性·具體性이 강하게 요구되고, 多樣한 事實關係를 規律하거나 事實關係가 수시로 變化될 것이 豫想되는 분야에서는 다른 분야에 비하여 相對的으로 立法委任의 明確性·具體性이 완화된다고 할 것이다.

나. 職業安定및雇傭促進에관한法律 제10조 제2항은 基本權侵害領域을 規律하면서, 間接的으로 刑事處罰을 위한 構成要件을 정하는 規定으로서의 性格을 가지므로, 그에 관한 立法의 委任은 明確性·具體性의 要件이 嚴格히 갖춰진 경우에 한하여 憲法的으로 許容된다고 할 것인데, 그 法文만으로는 유료직업소개업에 관한 국민의 직업

선택의 자유가 어느 정도 制限될 것인지를 전혀 豫測할 수 없고, 그 내용을 豫測할 수 있는 解釋理論이 判例를 통하여 쌓여 있지도 아니하며, 職業安定및雇傭促進에관한法律의 關聯 法律條項 全體를 有機的·體系的으로 살펴보아도 국민이 직업소개업의 허가에 관한 요건의 基本的 輪廓을 이끌어 낼 수 없으므로, 職業安定및雇傭促進에관한法律 제10조 제2항은 立法委任에 있어서 必要한 要件을 충족시키지 못한다고 할 것이다.

職業安定및雇傭促進에관한法律 제1조, 제11조, 제19조의2

1995. 2. 23 선고, 93헌가1 결정

1993. 11. 25 선고, 92헌마87 결정

1989. 11. 20 선고, 89헌가102 결정

3. 1991. 2. 11. 선고, 90헌가27 결정

1991. 7. 8. 선고, 91헌가4 결정

1994. 7. 29. 선고,92헌바49 , 52(병합) 결정

1995. 7. 21. 선고, 94헌마125 결정

1995. 11. 30. 선고, 94헌바40, 95헌바13 (병합) 결정

청 구 인 ○○코뮤니케이션 주식회사 외 6인

청구인들 대리인 변호사 장덕순 외 2인

관련사건 서울형사지방법원 92고단2411 직업안정및고용촉진에관한법률위반

가. 사건의 개요

청구인들은 노동부장관의 허가를 받지 않고 유료직업소개사업을 하였다는 공소사실과 구 직업안정및고용촉진에관한법률(1967. 3. 30. 법률 제1952호로 제정되고, 1989. 6. 16. 법률 제4135호로 최종개정된 것, 이하 “직업안정법” 이라고 한다) 제30조, 제10조

제1항을 적용 법조로 각 기소되어 그 사건(92고단2411)이 서울형사지방법원에 계속중 위 법률 제10조 제1항, 제2항에 대하여 위헌제청신청을 하였으나(92초5384) 1993. 4. 26. 기각되자, 같은 해 5. 6. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 구 직업안정및고용촉진에관한법률 제10조 제1항, 제2항이고 그 내용은 다음과 같다.

제10조(유료직업소개사업) ①유료직업소개사업을 하고자 하는 자는 노동부장관의 허가를 받아야 한다.

②제1항의 규정에 의한 허가의 종류·요건·대상 기타 허가에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

2. 청구인들의 주장과 관계기관의 의견

가. 청구인들의 주장

직업안정법 제10조 제1항은 “유료직업소개사업을 하고자 하는 자는 노동부장관의 허가를 받아야 한다.”고 규정하고 제2항은 “제1항의 규정에 의한 허가의 종류·요건·대상 기타 허가에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”고 규정하고 있다. 그러나 헌법 제37조 제2항은 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안정보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다”고 규정하고 있는 바, 직업안정법은 제10조 제1항에서 유료직업소개사업에 대한 허가제를 실시하여 국민의 기본권인 직업선택의 자유에 대한 중대한 제한을 가하면서도 허가여부에 관한 구체적인 내용이나 한계의 설정을 예측할 수 있는 어떠한 기준도 법률에 전혀 제시하지 않은채 법 제10조 제2항에서 허가의 종류, 요건, 대상 기타 일체사항을 대통령령에 포괄위임한 것은 위임입법의 한계를 벗어난 위헌법률이고 또한 직업안정법 제10조 제1항,제2항은 헌법 제15조가 보호하고 있는 직업선택의 자유를 침해하여 위헌이다.

나. 법원의 위헌제청기각이유

직업소개사업은 직업안정 및 고용촉진을 도모하고 필요한 노동력을 충족시켜 경제발전에 기여하는 공익적 목적을 위한 것이긴 하나, 한편으로는 근로자의 안전 및 보건상의 위험, 근로조건의 저하, 공중도덕상 해로운 직종에의 유입, 미성년자에 대한 착취,

근로자의 피해, 인권침해 등의 부작용 또한 초래될 가능성이 있다. 따라서 직업소개사업에 대한 일정한 제한은 공공복리를 위하여 필요하다 할 것이므로 직업소개사업을 허가제로 한 직업안정법 제10조 제1항은 헌법상의 직업선택의 자유를 침해한 것이라고 볼 수 없다.

또한 현대산업사회의 발전과 변화에 따라서 지역별, 직종별 특성 및 인력수급상황 등이 수시로 변할 수도 있고 직업소개사업에 따른 여러가지 특수성과 복잡성을 고려하면 유료직업소개사업의 허가제에 따른 종류, 요건, 대상, 기타 필요한 사항을 법률에서 규정하지 않고 대통령령에 위임하였다 하여 위임입법의 한계를 벗어난 것이라 할 수 없다. 또한 노동부장관의 허가를 받아야 한다고 규정한 것만으로도 명확하고 구체적으로 기본권제한의 법률유보를 하고 있는 것으로 보이고, 대통령령에 위임한 사항은 허가신청의 절차, 허가기준, 허가종류 등으로 추가적인 기본권제한의 효과를 초래하는 것이 아닌 부수적이고 절차적 사항만을 위임하고 있다고 할 것이다. 따라서 직업안정법 제10조 제2항은 위임입법의 한계를 벗어난 것이 아니다.

그리고 이 사건 법률조항 중 제10조 제2항은 본안사건과 무관한 조항으로서 재판의 전제성이 없어 위헌여부심판제청의 요건에도 맞지 않는다.

다. 노동부장관의 의견

대체로 법원의 위 위헌제청기각결정의 이유와 같은 의견이며, 추가된 부분은 다음과 같다.

직업안정법은 헌법 제32조 제1항의 “국가는 사회적·경제적 방법으로 근로자의 고용···에 노력하여야 하며” 라는 국가의 고용증진 의무규정에 기하여 제정된 것이다. 직업소개업무는 단순한 구인·구직자의 고용계약 알선에만 그치는 것이 아니라 구직자의 직업능력 평가, 직업지도, 직업훈련을 받을 수 있도록 해야 하며, 적당한 직업에 소개할 수 없는 등의 경우 다른 지역에 있는 직업안정기관에 알선을 의뢰해야 한다. 또한 영리를 목적으로 직업소개를 할 경우 중간착취 및 인권침해의 가능성이 높을 뿐 아니라 약취·유인 및 인신매매 등 범죄와 연계될 수 있다. 이런 이유로 직업안정기관은 전국적 체계로 운영되야 하며 정부 등의 공공기관이 주체가 되어 무료로 운영되어야 하는 것이다. 이러한 기본원칙에 따라 위 법률은 유료직업사업에 대하여 여러가지 제한규정을 두고 있는 것이다.

외국의 입법례를 보더라도 일본, 독일, 이탈리아

등 대부분의 국가에서는 정부 등 공공기관이 주체가 되어 있고, 영리를 목적으로 하는 유료직업소개소는 특별한 경우에 한하여 예외적으로 인정되고 있다.

3. 판단

가. 재판의 전제성에 관한 판단

법원과 노동부장관은 이 사건 법률조항 중 제10조 제2항은 재판의 전제가 되지 않는다고 주장하므로 그 점에 관하여 본다.

위에서 본바와 같이 청구인들에 대한 공소장에는 적용법조로 직업안정법 제10조 제1항만 기재되어 있고 제10조 제2항은 기재되어 있지 아니 하나, 청구인들은 제10조 제1항이 헌법에 위반된다는 중요한 이유로서 제10조 제2항에서 허가요건을 법률로 규정하지 않고 대통령령에 위임을 하고 있는 것이 위임입법의 한계를 벗어나 위헌이라고 주장하고 있으므로 이 사건에서 제10조 제1항의 위헌 여부는 제10조 제2항의 위헌 여부와 불가분적인 관계에 있다고 할 것이므로 제10조 제2항도 재판의 전제성이 있다고 할 것이다.

나. 본안에 관한 판단

(1) 직업안정법 제10조 제1항의 유료직업소개사업의 허가제도와 직업선택의 자유 침해 여부

(가) 헌법 제15조는 모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다고 규정하여 직업선택의 자유를 보장하는 한편 헌법 제37조 제2항은 국민의 자유와 권리는 국가안전보장・질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 그 본질적인 내용을 침해할 수 없다고 규정하고 있으므로 직업선택의 자유도 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 제한할 수 있으나 그 제한의 방법은 법률로써만 가능하고 제한의 정도도 기본권의 본질적 내용을 침해할 수 없고 필요한 최소한도에 그쳐야 할 것이다.

그런데 직업안정법 제10조 제1항에서는 유료직업소개업을 하고자 하는 자는 노동부장관의 허가를 받아야 한다고 규정하여 허가를 받지 않고서는 유료직업소개업을 자유로이 할 수 없도록 제한을 하고 있는 바, 유료직업소개업도 헌법 제15조에서 보장하는 직업에 해당한다고 할 것이므로 유료직업소개업에 대한 제한이 헌법 제37조 제2항에서 정한 과잉금지의 원칙에 위배되는 것인가의 점에 관하여 살펴보기로 한다.

(나) 헌법 제32조 제1항은 “국가는 사회적·경제적 방법으로 근로자의 고용의 증진과 적정 임금의 보

장에 노력하여야 하며···”라고 규정하여 국가의 고용증진의무를 규정하고 있고,이에 따라 제정된 직업안정법은 제1조(목적)에서 “이 법은 근로자의 능력에 적응한 직업에 취업할 기회를 부여함으로써 공업 기타 산업에 필요한 노동력을 충족시켜 직업안정 및 고용촉진을 도모하고 국민경제발전에 기여함을 목적으로 한다”라고 규정하고 있다.

이와 같이 근로자의 고용증진을 위한 직업소개업무는 단순한 구인·구직자의 고용계약 알선에만 그치는 것이 아니라 필요에 따라서는 구직자의 직업능력을 평가하고, 직업지도·직업훈련알선 등의 수단으로 산업계에 필요한 인력을 적재적소에 배치되게 함으로써 완전고용의 달성·유지와 국가 인력자원의 개발·이용을 통한 국민경제발전의 한 수단이 된다.

또한 적당한 직업에 소개할 수 없거나 원하는 근로자를 소개할 수 없을 때는 다른 지역에 있는 직업소개기관에 알선을 의뢰하여야 하므로 직업소개업은 전국적 체계로서 운영될 필요성이 있다.

이러한 직업소개업을 자유로이 할 수 있도록 맡겨둘 경우 중간착취 및 인권침해의 가능성이 높을 뿐 아니라 약취·유인 및 인신매매 등 범죄와 연계될 수 있으므로 대부분의 국가에서는 정부 등 공공기관이 주체가 되어 무료로 직업소개를 하고 있고 영리를 목적으로 하는 유료직업소개사업은 특별한 경우에 한하여 예외적으로 허용하면서 국가의 엄격한 감독을 받게 하고 있는 것이다.

이와같이 직업소개사업이 국가경제에 미치는 중요성, 영리목적의 유료직업소개사업의 폐해 등을 고려하여 직업안정법도 직업소개업무를 원칙적으로 정부가 행하도록 하면서(제2조) 유료직업소개사업은 노동부장관의 허가를 받도록 하고(제10조제1항), 일정한 업에 종사하는 자의 직업소개사업의 겸업을 금지하고(제11조), 직업소개사업의 결격사유를 규정(제19조의2)하는 한편, 유료직업소개업자는 장부, 대장 등 필요한 서류를 비치하도록 하고(제20조), 필요한 경우에는 정부는 보고를 명하고 검사를 하여 감독을 하고(제25조), 유료직업소개사업의 소개요금은 노동부장관이 결정(제10조제3항,제4항)하는 등 폐해를 방지하기 위한 장치를 마련하고 있다.

이와같이 직업소개업은 그 성질상 사인이 영리목적으로 운영할 경우 근로자의 안전 및 보건상의 위험, 근로조건의 저하, 공중도덕상 해로운 직종에의 유입,미성년자에 대한 착취, 근로자의 피해, 인권침해 등의 부작용이 초래될 수 있는 가능성이 매우

크므로 유료직업소개사업은 노동부장관의 허가를 받아야만 할 수 있도록 제한하는 것은 그 목적의 정당성, 방법의 적절성, 피해의 최소성, 법익의 균형성 등에 비추어 볼 때 합리적인 제한이라고 할 것이고 그것이 직업선택자유의 본질적 내용을 침해하는 것으로 볼 수 없다.

(2) 포괄위임 여부

(가) 헌법 제75조에서는 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항···에 관하여 대통령령을 발할 수 있다”고 규정하여 위임입법의 헌법상 근거를 마련하는 한편 대통령령으로 입법할 수 있는 사항을 “법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항”으로 한정함으로써 일반적이고 포괄적인 위임입법은 허용되지 않는다는 것을 명백히 하고 있다. 이는 국민주권주의, 권력분립주의 및 법치주의를 기본원리로 하고 있는 우리 헌법하에서 국민의 헌법상 기본권 및 기본의무와 관련된 중요한 사항 내지 본질적인 내용에 대한 정책형성기능은 원칙적으로 주권자인 국민에 의하여 선출된 대표자들로 구성되는 입법부가 담당하여 법률의 형식으로써 이를 수행해야 하고, 이와 같이 입법화된 정책을 집행하거나 적용함을 임무로 하는 행정부나 사법부에 그 기능을 넘겨서는 안되기 때문이다[1995. 7. 21. 선고, 94헌마125 결정; 1995. 11. 30. 선고, 91헌바1 등 결정(병합); 1995. 11. 30. 선고, 94헌바40 , 95헌바13 결정(병합) 참조].

그런데 직업안정법 제10조 제1항은 유료직업소개사업을 하고자 하는 자는 노동부장관의 허가를 받아야 한다고 규정하여 허가를 받지 않고서는 유료직업소개사업을 할 수 없도록 직업선택의 자유를 제한하면서 허가의 기준을 법률로 직접 정하지 않고 같은 법 제10조 제2항에서 허가의 종류, 요건, 대상 기타 허가에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 위임하고 있는 바, 같은 법 제10조 제2항의 위임이 일반적, 포괄적 위임으로서 헌법 제75조에 위반하는지 여부에 관하여 본다.

(나) 이 사건 유료직업소개사업의 허가와 같은 이른바 경찰허가는 법령에 의하여 일반적으로 금지된 행위를 특정한 경우에 해제하여 일정한 행위를 적법하게 할 수 있도록 해 주는 행정행위로서 허가의 기준이 법령에 정하여진 경우에는 그 허가 여부는 기속행위에 속하는 것이지만 허가기준이 법령에 정하여지지 않은 경우에는 그 허가는 허가관청이 허가 여부를 합목적적으로 판단하여 행하는 재량행위라고 할

것이다. 따라서 이 사건 유료직업소개업의 허가도 법령에 허가기준에 관하여 특별한 규정이 없는 경우에는 허가관청인 노동부장관의 재량에 속하는 것이고 또한 그 허가는 법률에 의하여 금지된 영업의 자유를 회복하는 것으로서 허가를 받아야만 영업을 할 수 있도록 하여 영업의 자유를 제한하는 것과는 근본적으로 성질을 달리하므로 허가의 기준은 반드시 법률로써 정하여야 하는 사항은 아니라고 할 것이나, 허가에 관한 업무의 통일성, 허가관청의 재량권 남용방지 등을 위하여 허가의 기준을 설정하고 그 기준에 따라 허가업무를 수행하는 것이 바람직하여 직업안정법 제10조 제1항에서 유료직업소개업을 하려면 허가를 받도록 하여 영업의 자유를 제한하면서 그 제2항에서는 허가의 종류, 요건 등 허가기준을 대통령령으로 정하여 허가를 허가기준에 따라 기속행위로 하도록 한 것이므로 위 제10조 제2항을 헌법 제75조가 금지하는 포괄위임에 해당한다고 할 수 없다.

(다) 그리고 위임조항인 같은 법 제10조 제2항 자체에서 위임의 구체적 범위를 명확히 규정하고 있지 않다고 하더라도 당해 법률의 전반적 체계와 관련규정에 비추어 이 사건 위임조항의 내재적인 위임의 범위나 한계를 객관적으로 분명히 확정할 수 있다면 이를 일반적이고 포괄적인 백지위임에 해당하는 것으로 볼 수는 없다[헌법재판소 1994. 7. 29. 선고, 93헌가12 결정; 1995. 11. 30. 선고, 94헌바40 , 95헌바13 결정(병합) 참조].

그런데 직업안정법의 전반적 체계와 일정한 업에 종사하는 자의 직업소개사업의 겸업금지규정(제11조), 직업소개사업의 결격사유규정(제19조의2) 등에 비추어 이 사건 위임조항의 내재적인 위임의 범위나 한계를 확정할 수 있고, 한편 위에서 본 바와 같이 허가는 금지된 영업의 자유를 회복해 주는 것이고, 유료직업소개업의 허가기준을 미리 법률로 상세하게 정하기는 입법기술상 매우 어렵다고 할 것이므로 이 사건 법률조항이 더욱 더 구체적으로 허가기준을 정하지 아니하였다고 하여 포괄위임에 해당한다고 할 수도 없다.

(3) 결론

그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 김진우, 황도연, 이재화, 조승형의 반대의견이 있는 외에 나머지 재판관 전원의 의견일치에 따른 것이다.

4. 재판관 김진우, 황도연, 이재화, 조승형의 반

대의견

우리는 다음과 같은 이유로 직업안정법 제10조 제1항이 합헌이라는 점에는 다수의견과 견해를 같이 하나 같은조 제2항은 다음과 같은 이유로 인하여 포괄위임금지에 저촉되어 위헌이라고 판단하여 다수의견에 반대한다.

가. 입법위임의 한계

(1) 우리 헌법은 제75조에서 ‘대통령은 법률에 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.’라고 규정하여, 입법권을 대통령령에 위임할 수 있는 가능성을 열어 놓음으로써 국회가 제정하는 법률에 의하여 모든 사항을 규율할 수는 없는 현실적 어려움을 반영하고 있다. 한편, 헌법은 같은 규정에서 “법률에 구체적으로 범위를” 정할 것을 요구함으로써 입법위임이 민주주의, 권력분립주의 및 법치주의의 원칙이 손상되지 않는 범위 내에서 이루어져야 한다는 입법위임의 한계를 설정하고 있다. 따라서 입법을 위임할 경우에는 국민이 장래 정립될 법규명령의 구체적 내용을 정확하게 예견할 수는 없다고 할지라도 적어도 그 법규명령의 기본적 윤곽은 예견할 수 있도록 기본적인 사항들이 법률에서 규정되어야 한다(헌법재판소 1993. 5. 13 선고, 92헌마80 결정 참조).

(2) 입법위임의 경우, 법률이 어느 정도의 구체성·명확성을 가져야 법규명령의 기본적 윤곽을 정하고 있는 것으로 볼 것인가의 문제는 일률적으로 확정하기는 어렵지만, 기본권침해적인 입법의 경우에는 급부행정영역에서 보다는 명확성·구체성이 강하게 요구되고, 다양한 사실관계를 규률하거나 사실관계가 수시로 변화될 것이 예상되는 분야에서는 다른 분야에 비하여 상대적으로 입법위임의 명확성·구체성이 완화된다고 할 것이다. 그러므로, 기본권을 제한하는 경우, 특히 형벌조항을 정하는 경우에는 위임의 명확성·구체성이 엄격히 요구된다고 보아야 한다(헌법재판소 1991. 2. 11. 선고, 90헌가27 결정 ; 1991. 7. 8. 선고, 91헌가4 결정 ; 1994. 7. 29. 선고, 92헌바49 ·52(병합) 결정 참조).

(3) 한편, 입법위임에서의 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합판단하여야 하며, 각 대상 법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 한다. 따라서 법률조항과 법률의 입법취지를 종합적으로 고찰할 때 합리적으로 그

대강이 예측될 수 있는 것이라면 위임의 한계를 일탈하지 아니한 것으로 판단되어야 할 것이다[헌법재판소 1994. 6. 30 선고, 93헌가15 (병합) 결정 ; 1994. 7. 29 선고, 93헌가12 결정 등 참조].

나. 직업안정법 제10조 제2항의 위헌성

(1) 유료직업소개업의 허가제에 관하여 규율하고 있는 직업안정법 제10조 제2항은 헌법 제15조에 의하여 보장되는 직업선택의 자유를 규율하는 규정임은 의문의 여지가 없다. 그런데 다수의견은 허가의 기준이 법령에 정하여진 경우에는 그 허가여부는 기속행위에 속하는 것이지만 허가기준이 법령에 정하여지지 않은 경우에는 그 허가는 허가관청이 허가여부를 합목적적으로 판단하여 행하는 재량행위이며, 직업안정법 제10조 제2항은 영업의 자유를 제한하는 것이 아니라 금지된 영업의 자유를 회복시켜 주는 것이어서 허가의 기준을 반드시 법률로 정하여야 하는 것은 아니라고 주장한다. 그러나 만일 다수의견과 같이 허가의 법적 성질을 이해한다면 허가제를 도입하는 경우에는 어느 경우에도 입법자가 굳이 법률로 허가요건의 대강을 정할 헌법적 필요가 없다는 것이 된다. 그러나 이는 기본권제한은 국민에 의하여 민주적으로 정당화된 국민의 대표기관인 국회가 제정하는 법률로써 하여야 한다는 헌법 제37조 제2항의 법률유보제도의 근본적 취지와 배치된다. 왜냐하면 다수의견에 따를 때 허가제는 국민의 기본권적 자유에 대한 제한을 의미함에도 불구하고 그 자유가 어떠한 요건하에서 어떻게 제한되는지, 다시 말하면 어떠한 요건하에서 어떻게 그 자유행사의 금지가 해제될 수 있는지 여부를 전적으로 입법자가 아닌 행정청이 정할 수 있다는 것이 되기 때문이다. 허가제를 통하여 자유가 일반적으로 금지되느냐 여부만이 아니라, 자유행사의 일반적 금지에 대한 개별적 해제요건인 허가요건이 자유행사의 금지와 표리관계에 있는 것인만큼 허가의 요건도 기본권제한의 문제와 관련하여 중대한 의미를 갖는다. 따라서 입법자가 스스로 허가요건을 법률로써 규율하거나 부득이 하위법령에 그 구체적 규율을 위임하는 경우에는 그 대강의 요건이라도 법률로써 정하여야 하는 것이다. 그러므로 다수의견의 주장은 직업안정법 제10조가 직업소개업의 국가독점제에 대한 예외를 설정하는 경우, 즉 국민에게 자유를 회복시켜 주는 것이 아니라, 권리를 창설해 주는 경우에만 가능한 해석이라고 할 것이다.

그러나 직업소개업의 본질상 국가가 이를 독점적

으로 영위하여야 한다는 추론이 필연적으로 도출되는 것도 아니며, 직업안정법 전체를 살펴보아도 직업안정법이 직업소개업을 국가가 원칙적으로 독점하고 한정된 분야에서만 사인에 의한 직업소개업의 영위를 예외적으로 허용하는 방식을 취하고 있다는 해석은 가능하지 않다. 오히려 국가는 국가 자체의 직업소개(제2조)와 사인의 직업소개업(제10조)의 이원체제를 통하여 헌법 제32조 제1항에 규정되어 있는 근로자의 고용증진의무를 이행하려 하고 있다고 볼 수 있는 여지가 많으며, 직업소개업 분야의 실태도 이러한 해석을 뒷받침한다. 따라서 직업안정법 제10조가 직업선택의 자유에 대한 ‘허가’를 규율함으로써 외형상으로는 국민의 자유를 회복시켜 주는 형식을 취하고 있으나, 이 때의 ‘허가’는 국민이 원래 향유하지 못하던 권리를 부여하는 것이 아니라, 그 성질상 이미 기본권으로 원래 자유로운 행위로 보장되던 것을 법률로 일반적으로 금지시킨 뒤 그 금지를 전제로 일정한 경우에 일정한 국민들에게 해제하여 적법하게 다시 자유를 향유할 수 있게 해주는 행정행위를 의미한다. 그러므로, 직업안정법 제10조 제2항이 혜택을 부여하는 것과 같은 외형을 취하였다고 하더라도, 이로 인하여 위 법조항이 기본권침해영역을 규율하고 있다는 성격이 소멸되는 것은 아니다. 또한 직업안정법 제30조는 직업안정법 제10조 제2항에 의한 허가를 얻지 아니하고 직업소개를 한 자는 5년이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는 바, 동 조항은 간접적으로 범죄구성요건을 규정하는 것이다.

그렇다면, 직업안정법 제10조 제2항은 기본권침해영역을 규율하면서, 간접적으로 형사처벌을 위한 구성요건을 정하는 규정으로서의 성격을 가진다고 할 것이므로, 그에 관한 입법의 위임은 명확성·구체성의 요건이 엄격히 갖춰진 경우에 한하여 헌법적으로 허용된다고 할 것이다.

(2) 직업안정법 제10조 제2항이 위와 같은 위임입법의 요건을 충족시키고 있는 여부를 살펴본다.

① 직업안정법 제10조는 제1항에서 “유료직업소개사업을 하고자 하는 자는 노동부장관의 허가를 받아야 한다.”라고 규정한 뒤, 제2항에서 “제1항의 규정에 의한 허가의 종류·요건·대상 기타 허가에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”라고 규정하여, 유료직업소개사업의 허가요건 전부를 대통령령에 위임하고 있다.

② 사인이 경쟁적으로 유료직업소개업을 영위할

경우 직업을 희망하는 자와 인력이 필요한 고용자 사이의 연결이 보다 원활해짐으로써 고용이 촉진되는 반면에 다수의견이 염려하는 바와 같이 공중도덕상 해로운 직종에 근로자가 유입된다든가, 근로자, 특히 미성년근로자에 대한 착취나 인신매매 등의 부작용이 초래될 수 있는 가능성도 있어서 그에 대한 규제가 필요하리라는 것은 충분히 인정할 수 있다. 그러나 직업안정법 제10조 제2항의 위와 같은 법문만으로는 유료직업소개업에 관한 국민의 직업선택의 자유가 어느 정도 제한될 것인지, 즉 어떠한 경우에 허가가 이루어질 것인지를 전혀 예측할 수 없다고 판단된다. 더구나 직업안정법 제10조 제2항의 내용을 예측할 수 있는 해석이론이 판례를 통하여 쌓여 있지도 않다.

③ 한편, 직업안정법은 제19조의2에서 유료직업소개사업을 포함한 모든 직업소개사업 및 근로자공급사업의 허가나 등록에 대한 결격사유를 규정함으로써, 직업안정법 제10조 제2항에 대하여 어느 정도의 명확·구체화를 시도하고 있다. 그러나 직업안정법 제19조의2는 그 결격사유로 ‘1. 금치산자, 한정치산자 또는 파산자로서 복권되지 아니한 자, 2. 금고이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자, 3. 직업안정법 제19조에 의하여 당해 사업의 허가가 취소된 후 3년이 경과되지 아니한 자, 4. 법인으로서 그 임원중 제1호 내지 제3호에 해당하는 자가 있는 법인, 5. 직업안정법에 의하여 벌금 이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 3년이 경과되지 아니한 자’라고 규정하여, 허가요건 중 자격기준에 대한 매우 소극적인 제한사유만을 규정하고 있을 뿐이다. 따라서 직업안정법 제19조의2의 규정을, 그 규정에 열거되지 아니한 자들에게는 특별한 사정이 없는 한 유료직업소개사업의 허가가 부여된다는 취지로 해석하여, 직업안정법 제10조 제2항의 해석기준으로 볼 수는 없다. 그러므로 직업안정법 제19조의2은 직업안정법 제10조 제2항에 예측가능성을 부여하지 못한다고 판단된다.

실제로 직업안정법 제10조 제2항에 의하여 제정된 직업안정법 시행령(1989. 10. 17. 대통령령 제12821호로 최종개정된 것)이 유료직업소개업에 대한 허가요건을 매우 엄격하게 규정하고 있는데, 유료직업소개사업에 관하여 그와 같이 엄격한 요건이 부과될 것이라는 것을 국민들이 직업안정법 제10조 제2항이나 직업안정법 제19조의2로부터 미리 예측한다는 것은

거의 기대할 수 없다고 할 것이다.

④ 직업안정법상의 다른 법률조항들을 종합적으로 고려하여 살펴보아도 직업안정법 제10조 제2항이 입법위임의 범위를 구체적으로 정하였다고 인정하기는 어렵다.

먼저 입법목적을 정하고 있는 직업안정법 제1조를 살펴보아도, 동법 제10조 제2항의 의미를 확인할 수 없다. 직업안정법 제1조는 입법목적으로서 “이 법은 근로자의 능력에 적응한 직업에 취업할 기회를 부여함으로써 공업 기타 산업에 필요한 노동력을 충족시켜 직업안정 및 고용촉진을 도모하고 국민경제발전에 기여함을 목적으로 한다”라고 규정하고 있다. 그러나 이 규정으로부터는 구직자들을 능력에 맞는 직장에 취업시키는 것을 적극 장려하겠다는 입법의지 정도만을 엿볼 수 있을 뿐, 유료직업소개사업의 허가요건에 관한 대강의 윤곽을 이끌어 낼 해석의 단서를 찾기는 어렵다. 그밖에 직업안정법 제10조 제2항에 관련된 유료직업소개사업의 허가요건 등을 해석하는데 참고될만한 기타 다른 법률조항을 찾아보기는 어렵다.

(3) 그렇다면 직업안정법 제10조 제2항 자체는 물론 직업안정법상의 관련 법률조항 전체를 유기적·체계적으로 살펴보아도 국민이 직업소개업의 허가에 관한 요건의 기본적 윤곽을 이끌어 낼 수 없으며, 따라서 직업안정법 제10조 제2항은 입법위임에 있어서 필요한 요건을 충족시키지 못한다고 할 것이다.

다. 결론

그러므로 직업안정법 제10조 제2항은 입법위임의 한계를 벗어난 법률조항으로서 헌법 제75조의 규정에 위반되어 위헌이라고 할 것이고, 따라서 위 법률조항이 합헌이라는 다수의견에 반대한다.

주심 재 판 관 김 진 우

재 판 관 김 문 희

재 판 관 황 도 연

재 판 관 이 재 화

재 판 관 조 승 형

재 판 관 정 경 식

재 판 관 고 중 석

재 판 관 신 창 언