[2] 항소심에서 원고의 항소가 받아들여져 원고의 청구가 추가로 인용된 경우, 제1심판결에서 인용되어 항소심에서도 그대로 유지된 금원 부분에 관하여도 피고가 항소심판결 선고일까지 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 볼 수 있는지 여부(소극)

[2] 항소심의 인용 금액 중 항소심에서 추가로 인용된 금액에 관하여는 항소심판결 선고일까지 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 보아야 할 것이지만, 제1심판결이 인용한 부당이득금 및 손해배상금 원금으로서 항소심에서도 그대로 유지된 부분에 관하여는 항소심이 제1심판결과 취지를 같이하여 원고의 청구가 이유 있다고 판단한 이상, 이 부분에 관한 피고의 항소는 이유 없는 것임이 명백하여 제1심판결 선고일 다음날부터는 피고가 이에 대하여 항쟁함이 상당하다고 할 수 없다.

1. 채증법칙 위배 등의 점에 대하여

가. 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)가 1994. 12. 21.부터 1995. 1. 20.까지의 원고의 처의 노무비 상당의 손해를 입었다는 점, 원고가 구입한 상품의 매출액 중의 수익금에 대한 3분의 2 상당을 피고(반소원고, 이하 피고라 한다)가 수령하여 법률상 원인 없이 이익을 얻었다는 점, 원고가 1995. 1. 30.부터 같은 해 2. 2.까지 피고를 위하여 이 사건 점포를 경영하여 줌으로써 피고가 법률상 원인 없이 그 영업으로 인한 이익을 얻었다는 점, 원고는 같은 기간 중의 자신 및 자신의 처의 노무비 상당의 손해를 입었다는 점 등 원고의 주장을 판시와 같은 이유로 배척한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다. 이 부분에 관한 논지는 이유 없다.

나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 피고는 1994. 6. 27. 소외인으로부터 이 사건 점포를 보증금 10,000,000원에 임차하여 가정용 게임기 판매점을 운영하여 오던 중, 1994. 12. 31. 원고에게 이 사건 점포의 임대차보증금이 금 16,000,000원이라고 속여, 원고에게 임차권과 비품 등을 합하여 금 23,000,000원에 이를 매도하고 같은 날 위 점포를 인도하였는데, 위 대금은 1995. 1. 22.에 일시불로 지급받기로 약정한 사실, 원·피고는 위 매매 당시 위 대금지급기일까지 피고가 원고를 도와 이 사건 점포를 같이 경영하기로 하되, 원고는 금 5,000,000원 상당의 신상품을 구입하여 비치하고, 그 판매 이익금은 2(피고) : 1(원고)의 비율로 나누기로 한 사실, 원고는 위 매매계약 후 위 약정에 따라 금 4,963,000원 상당의 신상품을 구입하여 위 점포에 비치하였고, 광고지의 배포 비용으로 금 120,000원을 지출한 사실, 원고는 피고의 요청에 따라 1995. 1. 7. 피고에게 위 대금 중 일부 지급 조로 금 7,000,000원을 지급한 사실, 그런데 원고는 1995. 1. 20.경 이 사건 점포의 임대차보증금이 금 10,000,000원인 사실을 알고는, 같은 달 21. 피고에게 기망을 이유로 위 매매계약을 취소한 사실 등을 인정하여, 위 인정 사실에 의하면, 원·피고 간의 이 사건 점포에 관한 위 매매계약은 원고의 위 1995. 1. 21.자 취소의 의사표시로 적법히 취소되었다고 할 것이므로, 피고는 원고에게 위 매매대금의 일부로 받은 금 7,000,000원을 반환하고, 또 피고의 위 기망행위로 인하여 원고가 입은 손해 합계 금 5,083,000원(상품 구입 비용 금 4,963,000원＋광고지 배포 비용 금 120,000원)을 지급할 책임이 있다고 판단한 다음, 그 외에도 광고지 제작 비용으로 금 390,000원 상당을 지출하였으므로 그 중 금 280,000원의 지급을 구한다고 하는 원고의 주장에 대하여, 원고가 광고지 제작 비용으로 금 390,000원 상당을 지출하였다는 점에 관하여는 갑 제12호증의 1의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다.

그러나 원심이 거시 증거에 의하여 원고가 이 사건 점포에 대한 판시 매매계약이 유효한 것으로 믿고 이 사건 점포에서 가정용 게임기 판매업을 하기 위하여 금 120,000원의 비용을 들여 광고지를 배포하였으나 위 계약이 기망을 이유로 취소됨으로써 원고가 광고지 배포 비용 상당의 손해를 입은 사실을 인정하고 있으므로, 원심이 취신한 증거와 경험칙에 의하면 원고는 그가 배포한 광고지의 제작비를 지출한 사실도 인정할 수 있다 할 것인바, 이와 같이 손해 발생 사실이 인정되는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 손해액을 심리·확정하여야 하는 것이므로 광고지의 제작비에 관한 입증이 불충분하다 하더라도 법원은 그 이유만으로 그 부분 손해배상 청구를 배척할 것이 아니라 그 손해액에 관하여 적극적으로 석명권을 행사하고 입증을 촉구하여 이를 밝혀야 할 것이다 (당원 1987. 3. 10. 선고 86다카331 판결, 1992. 4. 28. 선고 91다29972 판결 등 참조).

원심의 이 부분 인정·판단에는 손해배상에 관한 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위배 등의 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

2. 소송촉진등에관한특례법 제3조에 관한 법리오해의 점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결이 인용한 금원 중 이 사건 점포에 관한 매매계약의 취소로 인한 금 7,000,000원의 부당이득금과 피고의 기망행위로 인한 금 120,000원의 손해배상금을 그대로 인용하는 한편, 원고의 항소를 일부 받아들여 금 4,963,000원의 손해배상금을 추가로 인용하면서도, 그 지연손해금에 관하여는 제1심판결과 원심이 다같이 인용한 금 7,120,000원을 포함한 금 12,083,000원(금 7,120,000원＋금 4,963,000원) 전액에 대하여 피고가 원심판결 선고일까지 그 이행의무의 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다는 이유로 원고가 구하는 1995. 1. 21.부터 원심판결 선고일인 1997. 8. 22.까지 민법 소정의 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원의 지급을 명하였다.

그러나 원심의 인용 금액 중 원심에서 추가로 인용된 금액에 관하여는 원심판결 선고일까지 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 보아야 할 것이지만, 제1심판결이 인용한 부당이득금 및 손해배상금 원금으로서 원심에서도 그대로 유지된 금 7,120,000원 부분에 관하여는 원심이 제1심판결과 취지를 같이하여 원고의 청구가 이유 있다고 판단한 이상 이 부분에 관한 피고의 항소는 이유 없는 것임이 명백하여 제1심판결 선고일 다음날부터는 피고가 이에 대하여 항쟁함이 상당하다고 할 수 없다 할 것이다(대법원 1991. 1. 25. 선고 90다9285 판결, 1997. 6. 27. 선고 97다9215 판결 등 참조).

그럼에도 불구하고 원심은 제1심판결의 인용 금액 중 원심에서 그대로 유지된 금 7,120,000원에 대하여도 제1심판결 선고일 다음날부터 원심판결 선고일까지도 피고가 항쟁함이 상당하다고 보아 위 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항 소정의 이율을 적용하지 아니하였으니, 원심에는 같은 법 제3조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 논지는 위 인정 범위 내에서 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 광고지 제작 비용 금 280,000원 부분과 지연손해금 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.