나. 형의 집행면제의 판결을 집행유예로 변경한 것이 불이익변경에 해당하는지 여부(소극)

나. 형의 집행유예의 판결은 소정 유예기간을 특별한 사유없이 경과한 때에는 그 형의 선고의 효력이 상실되나 형의 집행면제는 그 형의 집행만을 면제하는데 불과하여, 전자가 후자 보다 피고인에게 불이익한 것이라 할 수 없다.

제1점에 대하여,

헌법 제26조 제2항 은 군인 또는 군무원이 아닌 국민은 대한민국의 영역안에서 중대한 군사상 기밀, 초병, 초소, 유해음식물공급, 포로, 군용물, 군사시설에 관한 죄중 법률에 정한 경우와, 비상계엄이 선포되거나 대통령이 법원의 권한에 대하여 비상조치를 한 경우를 제외하고는 군법회의의 재판을 받지 아니한다고 규정하고 있어 군법회의는 군인 또는 군무원이 아닌 국민에 대하여는 위에 해당한 경우가 아니면 그 재판권이 없고, 비록 군법회의법 제463조 본문에 재심의 청구는 원판결을 한 대법원 또는 군법회의가 관할한다고 규정되어 있으나, 관할은 재판권을 전제로 하는 것이므로 군법회의에 재판권이 없는 경우에는 재심사건이라 할지라도 그 관할은 원판결을 한 군법회의가 아니라 같은 심급의 일반법원에 있다 고 할 것이다( 당원 1981.11.28. 자 81초69 재정참조). 위의 견해에 저촉되는 당원 1982.6.8. 자 81모43 결정 은 이를 폐기하기로 한다. 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 육군준위로서 근무중 1979.7.28 육군본부 보통군법회의에서 업무상군용물횡령, 공문서위조, 동행사 및 뇌물공여죄로 징역 1년의 형을 선고받고 관할관의 확인조치로 그 형의 집행이 면제되었으며, 이에 대하여 피고인 및 검찰관 쌍방이 항소하였으나, 1979.12.20 육군고등군법회의에서 쌍방의 항소를 모두 기각하는 판결이 선고되었고, 그 판결은 관할관의 확인조치를 거쳐 같은해 12.29 그대로 확정됨과 동시에 피고인은 군인사법 제40조 제4호 , 제10조 제2항 제4호 에 의하여 군에서 제적되었으며, 한편 원판결이 군용물횡령에 관한 죄에 대하여 적용한 법조는 군형법 제75조 제1항 제2호 임을 알 수 있다. 그러하다면 피고인은 위에서 본 바와 같이 군에서 제적되어 군인 또는 군무원의 신분에 있지 아니하고, 또한 군법회의법 제2조 제1항 제1호 , 군형법 제1조 제4항 등에 의하여 이 사건이 군법회의에 신분적 재판권이 있는 경우에 해당하지도 아니하므로 이 사건 원판결을 한 육군본부 보통군법회는 재심청구에 대한 재판권이 없고, 피고인의 현재지 법원으로서 사건을 이송받은 수원지방법원 인천지원이 재심개시결정과 제1심판결을 하고 그 항소심으로서 원심이 재판하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 재판권에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.

제2점에 대하여,

위에서 본 바와 같이 이 사건 원판결은 관할관의 확인조치에 의하여 변경된 육군본부 보통군법회의의 판결로서 그 내용은 피고인을 징역 1년에 처하되 그 형의 집행을 면제한다는 것이고, 한편 원심판결은 피고인을 징역 8월에 처하되, 위 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다는 것인 바, 무릇 불이익변경원칙의 적용에 있어서는 이를 개별적, 형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적, 실질적으로 고찰하여 결정하여야 할 것인데 형의 집행유예의 판결은 소정 유예기간을 특별한 사유없이 경과한 때에는 그 형의 선고의 효력이 상실되나 형의 집행면제는 그 형의 집행만을 면제하는데 불과하여, 전자가 후자보다 피고인에게 불이익한 것이라 할 수 없으므로 ( 당원 1963.2.14. 선고 62도248 판결 참조) 원심판결에 소론과 같이 불이익변경금지의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지도 이유없다.

이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이일규 정태균 강우영 전상석 이정우 윤일영 김덕주 신정철 이회창 오성환 김형기 정기승

심급 사건

원심판결

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평석

관련문헌

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