담당 변호사 강동욱, 황지영

가, 피고인

원심의 형(벌금 200만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인에게는 다음과 같은 사정이 있으므로, 이를 참작할 필요가 있다.

1) 피고인은 B시장에 당선된 후 B시의 발전을 위한 정책을 추진하여 왔다.

2) 다수의 B시민들과 B시 공무원들을 비롯하여, 다른 지역의 시장·군수들, 서울특별시 내 구청장들, 경기도의회 의원들, 국회의원들 등이 피고인에 대한 선처를 탄원하고 있다.

3) 피고인에게 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없다.

나. 그러나 아래에서 보는 바와 같이 피고인을 엄하게 처벌하여야 할 사정 또한 있다.

1) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음의 사실을 인정할 수 있다.

먼저 2017. 12. 31.을 기준으로 한 피고인의 실제 재산상황은 다음과 같다.

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다음으로 사건 당시 피고인이 제출한 재산신고서에 나타난 피고인의 잘못된 재산상황은 다음과 같다.

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이 사건 후보자 재산신고 당시의 피고인의 재산누락 내역은 다음과 같다.

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2) 피고인은 등록대상 재산에 해당하는 적극재산과 소극재산의 기재를 누락하였고, 특히 망 K(피고인의 아버지로서 이 사건 재산신고 이후인 2018. 11. 18. 사망하였다. 이하 '망인'이라 한다)에게 실행된 대출금 29억 원의 경제적 이익이 실질적으로 누구에게 귀속되었는지 여부와 상관없이, 위 대출금 채무는 법률상 망인의 채무로서 등록대 상재산에 해당하는데도 그 기재를 누락하였으며, 그에 대한 고의와 당선의 목적 또한 인정된다.

가) 공직선거법 제65조 제1항, 제6항에 따르면 후보자는 선거운동을 위하여 책자형 선거공보 1종을 작성할 수 있고, 후보자가 관할 시·군 선거관리위원회에 이를 제출하면 선거관리위원회가 관할구역 안의 매세대에 발송하며, 공직선거법 제65조 제8항 제1호에 따르면 책자형 선거공보의 둘째 면에는 후보자 정보공개자료인 재산상황을 게하되, 재산상황은 후보자, 후보자의 배우자 및 직계존비속의 각 재산총액을 게재하여야 한다.

공직선거법 제250조 제1항은, '당선되거나 되게 할 목적으로 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)에게 유리하도록 후보자, 그의 배우자 또는 직계존비속이나 형제자매의 출생지·신분·직업·경력 등·재산·인격·행위·소속단체 등에 관하여 허위의 사실을 공표하거나 공표하게 한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다'고 정하고 있다. 허위의 재산신고서를 제출하여 공개되도록 하는 행위는 공직선거법 제250조 제1항이 정하는 허위사실공표죄의 처벌대상에 해당하고, 재산신고서를 제출하여 공개되도록 하는 행위가 법령이 정한 공직후보자 등록신청행위의 일환으로 이루어지는 행위라 하여 달리 볼 수 없다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도5945 판결).

나) 공직선거법 제250조 제1항에서 정한 '재산'을 정의하는 별도의 규정은 없다. 공직선거법 제49조 제4항 제2호에 따르면 후보자등록을 신청하는 자는 공직자윤리법 제10조의2 제1항의 규정에 의한 등록대상 재산에 관한 신고서를 제출하도록 하고 있으므로 공직자윤리법에 의한 등록대상 재산을 기준으로 그 의미를 해석할 수 있다(위 대법원 2009도5945 판결, 대법원 2018. 7. 26. 선고 2015도1379 판결), 공직자윤리법 제10조의2 제1항은 선거의 후보자가 되려는 사람이 후보자등록을 할 때에는 공직자윤리법 제4조에 따른 등록대상 재산에 관한 신고서를 관할 선거관리위원회에 제출하여야 한다고 규정하고 있다. 공직자윤리법 제4조는 제1항에서 '등록의무자가 등록할 재산은 본인, 배우자(사실상의 혼인관계에 있는 사람을 포함한다), 본인의 직계존속 · 직계비속의 어느 하나에 해당하는 사람의 재산(소유 명의와 관계없이 사실상 소유하는 재산, 비영리법인에 출연한 재산과 외국에 있는 재산을 포함한다)으로 한다'고 규정하고 있고, 제 2항 제3호 마목은 등록의무자가 등록할 재산으로 '소유자별 합계액 1천만 원 이상의 채무'를 규정하고 있다.

다) 피고인은, C조합(이하 'C조합'이라 한다)에 대한 29억 원의 대출금 채무는 '실질적으로 피고인의 동생인 의 채무'이므로 당선무효에 해당하는 벌금 100만 원 이상의 양형은 부당하다고 주장한다. 그러므로 이하에서는 위 29억 원의 대출금 채무를 법률적으로 누구의 채무로 보아야 하는지에 관하여 살펴본다.

계약의 당사자가 누구인지는 그 계약에 관여한 당사자의 의사해석 문제에 해당한다. 의사표시의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 계약당사자 사이에 어떠한 계약 내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에는 어디까지나 당사자의 내심적 의사와 관계없이 그 서면의 기재 내용에 의하여 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 하고, 이 경우 문언의 객관적인 의미가 명확하다면, 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다44471 판결, 대법원 2013. 9. 27. 선고 2013다19830 판결 등 참조).

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, ① 2017. 5. 10. 작성된 C조 합의 여신거래약정서상의 채무자 표시란과 특약사항의 확인란에 모두 'K'이라는 자필 서명과 날인이 되어 있는 사실, ② 같은 날 작성된 근저당권설정계약서에는 '채무자 K, 근저당권설정자 I'라고 기재되어 있고, 이에 첨부된 확인서면에는 '등기의무자 본인과 채무자 K님과 동행하였으며 본인임을 확인 후 서류작성함'이라고 기재되어 있는 사실, (③) 같은 날 작성된 양도담보계약서에는 '채무자 K, 양도담보권설정자 I'라고 기재되어 있는 사실, 4) 위 문서들은 각각 그 작성 명의인인 망인과 I가 C조합 건물에 직접 방문한 가운데 그 면전에서 작성된 사실을 인정할 수 있다.

이처럼 2017. 5. 10. C조합의 여신거래약정과 근저당권설정 및 양도담보계약 당시 그 내용이 모두 처분문서인 서면으로 작성되었는데, 그 서면들에는 망인이 채무자, I가 근저당권설정자 겸 양도담보권설정자로 기재되어 있음이 분명하므로, 그 문언과 달리 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 그 문언대로 위 여신거래약정의 당사자(채무 자)는 망인이라고 보아야 한다. 피고인이 주장하는 바와 같이 가 위 대출금 29억 원을 N조합(이하 'N조합'이라 한다)의 기존 사업자금 대출에 대한 대환에 실제 사용하였다거나, I가 C조합에 위 대출금 채무에 대한 담보를 제공하였다거나, I가 C조합에 위 대출 원리금을 상환하여 왔다 하더라도, 이를 통하여 '망인과 I 사이에서' 가 위 대출금을 사용한 후 C조합에 상환하기로 약정하였다고 볼 수는 있으나, 'C조합과의 관계에서는' 망인이 여신거래약정의 당사자로서 위 대출금 채무는 망인이 부담하고 I는 위 대출금 채무에 대하여 자신의 재산을 담보로 제공한 물상보증인의 지위에 있을 뿐이다. 위 여신거래약정 체결일인 2017. 5. 10. 당시 C조합의 조합장이던 피고인 또는 C조합에서 자금 대출에 관한 전결권자의 지위에 있던 상임이사(C조합의 정관과 직무범위규정에 의하면, 조합장은 조합을 대표하고 조합의 업무는 상임이사가 집행하며, 상임이사는 정관에서 정한 업무를 전결처리하는데, '자금의 대출'은 상임이사가 전결처리하는 직무로 규정되어 있다)가 위 문언과 달리 망인이 아닌 I를 위 여신거래약정의 당사자(채무자)로 하는 합의를 하였다고 볼 자료도 없다.

그러므로 위와 같은 약정을 통하여 실행된 대출금의 경제적 이익이 실질적으로 I에게 귀속되었다고 볼 수 있음은 별론으로 하고, '망인 명의의 C조합에 대한 29억 원의 대출금 채무는 법률상 망인의 채무이므로 공직자윤리법 제4조 제1항, 제2항 제3호 마목에서 규정하는 '본인의 직계존속의 채무'로서 등록대상재산에 해당하고, 피고인이 이에 관하여 허위의 재산신고서를 제출하여 공개되도록 한 이상, 공직선거법 제250조 제1항이 정하는 허위사실공표죄가 성립한다.

라) 피고인은 항소심인 이 법원에서 원심의 양형이 부당하다는 항소이유를 제외한 나머지 항소이유를 모두 철회함으로써 이 사건 공소사실에 대하여 다투지 않음을 분명히 하였다. 그런데 공직선거법 제250조 제1항에서 정하는 허위사실공표죄는 고의범이면서 당선되거나 되게 할 목적을 초과주관적 구성요건으로 하는 목적범이고, 이는 공직후보자의 재산 신고 및 공개와 관련된 행위가 위 조항에 의한 처벌 대상이 되는지가 문제되는 경우에도 마찬가지이다(위 대법원 2009도5945 판결), 피고인이 이 사건 공소사실에 대하여 다투지 않는 이상, 등록대상 재산에 해당하는 재산에 관하여 허위의 재산신고서를 제출하여 공개되도록 한 행위에 관하여 위와 같은 주관적 구성요건까지도 모두 인정하는 것이 된다. 따라서 이 사건에서 피고인이 위 29억 원의 채무를 재산신고서에 기재하지 않을 당시 '망인과 I 사이에서' 위 대출금을 실제로 가 사용하기로 하였거나 이를 가 C조합에 상환하기로 하였음을 피고인이 알았는지 여부와는 상관없이, 피고인이 이 사건 공소사실을 인정하고 그에 대한 보강증거도 있는 이상, 피고인이 등 록대상 재산에 해당하는 '망인의 C조합에 대한 채무'가 있음을 알고서도 이를 누락하였다는 고의와 당선의 목적은 인정된다.

3) 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 등록대상 재산의 기재를 누락한 것은 관련 규정의 입법취지에 정면으로 어긋나는 행위이다.

가) 공직선거법 제250조 제1항의 허위사실공표죄의 입법취지는 허위의 사실을 공표하여 선거인의 올바른 판단에 영향을 미치는 행위를 규제함으로써 선거의 공정을 보장하려는 것이다(위 대법원 2009도5945 판결, 위 대법원 2015도1379 판결). 공직선거의 후보자등록을 신청하는 자에게 공직자윤리법 제4조의 규정에 의한 등 록대상재산에 관한 신고서를 제출하도록 한 것은 공직자의 부정한 재산증식을 방지하고 공무집행의 공정성을 확보하는 등 공익과 사익의 이해충돌을 방지하여 국민에 대한 봉사자로서 가져야 할 공직자의 윤리를 확립하고자 함에 입법취지가 있다(대법원 2005. 2. 18. 선고 2004수78 판결).

공직선거법 제49조 제12항에 의하면 관할 선거구 선거관리위원회는 같은 조 제4 항 제2호에 의하여 제출받은 서류(등록대상 재산에 관한 신고서)를 선거구민이 알 수 있도록 공개하여야 하는데, 이러한 후보자 정보공개제도는 선거에 참여하는 정당 · 후보자 등의 공정경쟁의무에 터 잡아 후보자의 직업, 학력, 경력 등은 물론 재산상황, 병역사항, 최근 소득세·재산세 · 종합토지세 납부 및 체납실적, 전과기록 등에 관한 정보를 선거권자에게 공개함으로써 국민의 알권리와 국민의 선거권 행사를 보장하기 위한 것이다(위 대법원 2004수78 판결, 위 대법원 2009도5945 판결, 위 대법원 2015도1379 판결). 후보자가 등록대상 재산에 관한 신고서 그 자체를 제출하지 않은 경우는 물론, 형식상으로는 그 신고서를 제출하였더라도 등록대상 재산을 등록하지 않은 정도가 중대하여 국민에 대한 봉사자로서의 공직자 윤리의 확립과 선거권자의 알권리 및 선거권 행사의 보장을 본질적으로 침해하는 것으로 볼 수 있어 실질적으로 신고서를 제출하였다.고 볼 수 없는 경우 또한 공직선거법 제52조 제1항 제3호가 등록무효사유로 정하는 '공직자윤리법 제10조의2 제1항의 규정에 의한 등록대상 재산에 관한 신고서를 제출하지 아니한 것'에 해당한다고 보는데(위 대법원 2004수78 판결), 이 또한 위와 같은 입법취지를 반영한 것이다.

나) 위와 같은 입법취지에 비추어 보면, 이 사건에서 피고인의 행위를 처벌하는 것은, 피고인이 등록대상재산에 해당하는 적극재산과 소극재산을 있는 그대로 등록하고 공개되도록 하여 유권자의 검증과 판단을 받아야 하는데도 이를 사실대로 등록하지 않음으로써 국민의 알권리와 선거권 행사, 그리고 선거인의 올바른 판단에 영향을 미치기 때문이다.

다) 그중 '망인의 C조합에 대한 29억 원의 채무'에 관하여 본다. 피고인이 망인 명의의 채무의 존재가 유권자들에게 공개되는 것을 원하지 않았다.면, 공직자윤리법 제12조 제4항이 정하는 고지거부 제도를 이용하였어야 하고, 나아가 '직계존속의 재산에 대한 고지를 거부한다'는 사실 자체에 대하여 유권자들의 판단을 받았어야 한다. 그럼에도 피고인이 고지거부 제도를 이용하지 않고 공개하기로 한 이상, 망인 명의의 채무를 신고하고 그 채무부담의 경위나 내용을 스스로 파악하여 비고란에 이를 상세하게 기재한 후 유권자들의 검증과 판단을 받았어야 한다. 피고인이 '직계존속인 망인의 C조합에 대한 채무 29억 원'을 신고하면서 비고란에 '동생인 가 담보를 제공하고 위 대출금을 사용하였으며 I가 C조합에 이를 상환하기로 한 채무'라는 취지를 기재하여 유권자들의 검증과 판단을 받았을 경우와 비교하여 보았을 때, 그러한 경우 당연히 거치게 되었을 유권자들의 검증과 판단을 이 사건에서 전혀 거치지 않은 이상 국민의 알권리와 선거권 행사, 그리고 선거인의 올바른 판단에 영향을 미친 것이 된다. 피고인이 조합장으로 있던 C조합에서 조합원인 I가 아닌 망인에게 굳이 거액의 대출을 실행한 경위(I는 이 법정에 증인으로 출석하여, C조합에서 자신의 명의로 대출받는 것은 신규대출이 되기 때문에 망인 명의로 대출을 받아 N조합에 있던 망인 명의의 기존 채무를 대환하는 형식을 취하였다고 진술하였는데, 이에 따르면 I 자신의 명의로 신규대출을 받는 것보다 망인의 명의로 대출을 받는 것이 좀더 유리한 측면이 있었던 것으로 추단된다), 대출 요건 및 자격의 구비 여부와 특혜 대출의 가능성 유무, 여신거래약정의 당사자인 망인과 물상보증인인 I 및 피고인의 관계, 여신거래약정의 명의에도 불구하고 실제로 대출금을 가 사용하게 된 경위, 망인 또는 I의 변제자력 및 담보로 제공된 부동산의 가치(대출금 회수와 담보권 실행에 지장이 초래되어 부실채권이 될 가능성 유무), 대출금을 실제 사용하는 I의 사업과 피고인이 B시장으로서 수행하게 될 직무와 권한(특히 각종 사업에 대한 인·허가 권한과 예산편성 권한)과의 관련성 등은 모두 유권자들의 광범위한 검증의 대상이 되었을 것이다(변호인이 항소심의 변론요지서에서 기재하고 있는 바와 같이 '당시 B 지역의 정치 상황이 진영 간의 대립과 갈등이 극심하고 상대 후보자가 조금이라도 잘못하는 것이 있는지 눈을 부릅뜨고 지켜보는 경쟁자들과 그 지지자들이 있던 상황'이었던 것으로 보이므로 더욱 그러하다), 피고인은 B시장 선거에 출마한 후보자로서 그러한 광범위한 검증에 당당하게 임하였어야 한다. 이 사건 수사와 재판 과정에서 비로소 위와 같은 점들을 밝힐 것이 아니라, 선거 과정에서 유권자들에게 공개하고 충분히 소명하면서 다른 후 보자들과 경쟁하였어야 하는 것이다. 그런데도 위와 같은 유권자들의 검증과 판단이 모두 생략된 채 피고인이 B시장에 당선되었다.

4) 이 사건에서 피고인이 등록대상재산의 기재를 누락한 정도가 중대하다.

피고인은 등록대상재산에 해당하는 채무 10건의 기재를 완전히 누락하였고, 그 가액의 합계가 40억 원을 초과하는 거액이며, 피고인이 누락한 적극재산의 가액 합계 또한 2억 원을 초과하는 큰 액수이다. 피고인은 망인의 위와 같은 채무뿐만 아니라 자신과 배우자의 재산 역시 사실대로 기재하지 않았다.

5) 피고인이 재산신고서에 기재를 누락한 행위가 선거에 미친 영향이 작다고 볼 수 없다.

피고인이 위와 같이 재산신고서에 사실대로 기재하지 않음으로써 피고인의 재산은 실제로는 -42,916,000원임에도 37억 8,900만 원으로 신고되었고, 잘못된 피고인의 재산상황은 2018. 5. 24.부터 2018. 6. 13.까지 선거관리위원회 인터넷 사이트와 책자형 선고공보에 기재되어 유권자에게 공개되었다. 피고인의 재산상황과 함께 '빈곤한 B시의 재정과 주민들의 팍팍한 살림살이를 개선하겠다', 'A는 돼지 3마리로 시작하여 5,000마리로 키워낸 사람이므로 꿈을 현실로 만들어 드릴 수 있다', 'C조합장 연임' 등의 내용이 기재된 책자형 선거공보(B시장 예비후보자 홍보물 포함) 84,000여 부가 B시 선거권자들에게 발송되었다(증거기록 281~293면). 또한, 피고인의 재산이 37억 원 이상이라는 내용의 언론보도가 2018. 5. 24.부터 2018. 6. 4.까지 사이에 4회 이상 있었는 데(증거기록 298~325면), 그 언론보도 중에는 '흙수저 출신으로 이모네 땅을 빌려 그곳에서 어렵게 구한 새끼돼지 3마리를 키우기 시작하여, 이후 경제적인 어려움을 극복하고 5,000마리의 가축을 기르는 큰 축산가로 성장해 대규모 축산업을 영위하며 C 조합장에 출마해서 꿈을 이루었다'는 취지의 피고인의 인터뷰 내용도 포함되어 있다(증거기록 302, 325면). 피고인과 배우자, 직계 존ㆍ비속의 재산이 합계 37억 8,900만 원에 이른다는 정보와 오히려 약 4,300만 원의 빚이 있다는 정보는 유권자로 하여금 후보자와 배우자, 직계 존ㆍ비속의 재산상황에 관하여 본질적으로 다른 인식을 가지게 할 정도로 현저한 차이가 있다.

6) 범행 후의 사정 역시 고려하여야 한다.

피고인은 2018. 5. 24. 후보자등록 이후 2018. 6. 13. 선거일까지 20일의 기간이 있어 위와 같은 잘못을 시정할 충분한 시간이 있었음에도 이를 시정하지 않았고, 오히려 같은 기간 동안 잘못된 피고인의 재산상황이 선거관리위원회 인터넷 사이트와 책자형 선고공보에 기재되어 유권자에게 공개되고 언론에 보도되는 것을 알면서도 이를 방치하였다. 이 사건 수사가 개시된 이후에도 피고인은 자신이 재산신고서의 기재를 확인하지 않고 제출하였다고 주장하며 선거사무장 등에게 책임을 전가하는 태도를 보이기도 하였다.

한편, 피고인에 대한 선처를 구하는 탄원서 뿐만 아니라 피고인에 대한 엄벌을 촉구하는 탄원서 역시 다수 제출되어 있다.

7) 공직선거법 제250조 제1항이 정하는 당선 목적 허위사실공표죄의 법정형은 5년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금이다. 양형기준에 의하면 '당선 목적 허위사실 공표'에 관하여 특별양형인자 중 가중요소(상대방이 상당히 다수이거나 전파성이 매우 높은 경우, 허위사실이 후보자 평가에 관한 선거구민의 매우 중요한 판단 사항에 관계되는 경우 등이 이에 해당한다)와 감경요소(상대방이 소수이거나 전파성이 낮은 경우, 허위사실공표의 정도가 약한 경우 등이 이에 해당한다)를 모두 적용하지 않은 기본영역의 권고형량은 '징역 10개월 이하' 또는 '벌금 200만 원 이상 800만 원 이하'이다. 앞에서 본 사정에다가 성실하게 자신과 배우자, 직계 존ㆍ비속의 재산을 신고한 다른 후보자들과의 형평을 모두 고려하여 보면, 이 사건에서 양형기준이 정하는 기본 영역의 권고형량의 하한인 벌금 200만 원을 이탈하면서까지 피고인을 선처하기는 어렵다고 판단된다(참고로 양형기준에 의할 때 앞에서 본 특별양형인자인 가중요소를 적용하여 '당선 목적 허위사실공표'에서의 가중영역으로 이동하게 될 경우 그 권고형량은 '징역 8개월 이상 2년 이하' 또는 '벌금 500만 원 이상 1,000만 원 이하 '이다).다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형의 조건을 참작하여 보면, 원심이 정한 형이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 보이지 않는다.

3. 결론

그렇다면 피고인과 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각한다.

판사위광하

판사양진수

심급 사건

참조조문

참조판례