2. 피고가 2008. 2. 4. 원고 고EE에 대하여 한 2004년 귀속 증여세 3,957,164,280원, 원고 전DD에 대하여 한 2004년 귀속 증여세 483,643,210원의 각 부과처분을 취소한다.

3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제1, 2호증의 각 1, 2, 갑제3호증의 1 내지 4, 갑제4호증의 10, 을제1호증의 1 내지 6의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합 하여 인정할 수 있다.

가. 소외 전AA는 1987. 3. 16. 주식회사 BB건설(이하 'BB건설'이라 한다)을 설립하였는데, BB건설은 1992. 9. 15. FF종합건설 주식회사로 그 상호를 변경하였고, 2000. 6. 3. 그 일부가 분할되어 CCCCC건설 주식회사로 설립되었다. CCCCC건설 주식회사는 2001. 4. 10. 상호를 주식회사 FF종합건설로 변경하였다가 2005. 4. 13. 주식회사 FF(이하 '이 사건 회사'라 한다)으로 다시 그 상호를 변경하였다.

나. 이 사건 회사는 2004. 12. 9. 820,000주의 신주를 발행하여 유상증자를 실시하였는데, 위 전AA는 그 중 473,714주를 자신의 명의로, 49,364주와 9,512주를 각각 원고 고EE, 전DD 명의로, 24,682주를 소외 김GG 명의로 각 인수하면서(이하 원고들 명의로 인수된 주식을 합쳐서 '이 사건 주식'이라 한다), 그 인수대금을 모두 자신이 납입하였다.

다. 피고는 중부지방국세청으로부터 위 전AA가 원고들의 이름을 빌려 이 사건 주식을 인수한 것이라는 과세자료를 통보받고, 명의신탁 재산의 증여의제에 관한 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것, 이하 '상속세및증여세법'이라 한 다) 제45조의2 제1항 등의 규정을 적용하여 2008. 2. 4. 원고 고EE에게 2004년 귀속 증여세 3,957,164,280원, 원고 전DD에게 2004년 귀속 증여세 483,643,210원을 각 부과하였다(이하 원고들에 대한 부과처분을 통틀어 '이 사건 처분'이라 한다).

라. 원고들은 이 사건 처분에 불복하여 조세심판원에 심판청구를 하였으나 2009. 9. 25. 기각되었다.

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

원고들은, ① 이 사건 주식에 관하여 주주명부상 원고틀 명의로 명의개서가 이루어지지 않은 이상 과세를 위한 자료에 불과한 '주식 등 변동상황명세서'에 원고들이 주주로 기재되어 있다는 사정만으로 주식의 명의신탁이 있다고 할 수 없고, 또한 명의개서 여부를 '주식 등 변통상황명세서'에 의하여 판정하도록 하는 상속세및증여세법 제45조의2 제3항은 헌법상 과잉금지원칙에 위반되어 재산권을 침해하거나 평등의 원칙에 위배되는 위헌규정이어서 이를 근거로 이 사건 주식이 원고들에게 명의신탁되었다고 볼 수도 없으므로, 이와 다른 전제에 션 이 사건 처분은 위법하고, ② 설령 위 전AA가 이 사건 주식을 원고들에게 명의신탁하였다고 하더라도 이는 BB건설 설립시에 있었던 명의차용의 연장으로서 새로운 명의차용이라고 볼 수 없으므로 BB건설이 설립될 당시를 기준으로 조세회피의 목적 여부를 판단해야 하는데, 이 사건 주식의 명의신탁의 목적은 주식회사 설립에 있어서 요구되는 발기인수를 채우거나 이 사건 회사 내에서 원고들의 입지를 강화하기 위한 것이며, 나아가 명의차용으로 인하여 현실적으로 회피된 조세도 거의 존재하지 않는다는 점에서 이 사건 주식의 명의신탁에는 조세회피의 목적이 없다고 볼 것이고, 따라서 명의신탁재산의 증여의제에 해당하지 아나하므로 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 쟁점별 판단

(1) 명의신탁의 성립 여부

(가) 살피건대 갑제4호증의 6 내지 11의 각 기재에 의하면, 이 사건 회사가 FF종합건설 주식회사로부터 분할ㆍ설립된 이래 주주명부를 작성ㆍ비치하지 아니하고 다만 세무관서 등에 제출할 목적으로 '주식 및 출자지분 변동상황 명세서'를 매년 작성해온 사실이 인정되나, 상법 제337조 제1항에 따라 기명주식의 이전에 명의개서가 요구되는 것과 달리 이 사건과 같은 신주인수의 경우에는 상법 제423조 제1항에 따라 신주의 인수인이 납입기일에 인수가액을 납입하면 납입기일의 다음날부터 주주의 권리의무가 발생하는 것이므로, 이 사건 회사가 상법상의 주주명부를 작성ㆍ비치하지 않았다고 하더라도 위 전AA가 이 사건 주식의 실질적인 소유자로서 원고들 명의로 인수한 신주의 가액을 모두 납입한 이상 명의개서 여부와 관계없이 신주인수인이 주주로서의 권리를 행사하는 데에는 아무런 지장이 없고, 이는 상속세및증여세법 제45조의2 제1항 본문의 '권리의 이전이나 그 행사에 등기 등을 요하는 재산에 있어서 실제소유자와 명의자가 다른 경우'에 해당한다(대법원 1999. 9. 3. 선고 99두3843 판결 참조). 따라서 주주명부 상의 명의개서가 없었다는 등의 사정을 들어 이 사건 주식에 관한 명의신탁 사실을 부인하는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(나) 나아가 이 사건 주식이 원고들에게 명의신탁되었음은 위와 같이 원고들 명의로 인수된 신주의 주금이 위 전AA에 의하여 모두 납부되었다는 사실만으로 충분히 인정할 수 있고, 이 사건 회사가 이 사건 주식의 인수와 관련하여 관할 세무서장에게 제출한 '주식 등 변동상황명세서'의 기재 여부에 따라 명의신탁 여부를 판단할 것은 아니므로, 상속세및증여세법 제45조의2 제3항의 규정에 터 잡아 이 사건 주식의 인수 당시 위 전AA와 원고들 사이에 명의신탁이 성립하였다고 볼 수는 없다. 따라서 상속세및증여세법 제45조의2 제3항이 헌법에 위반되어 이 사건 처분이 위법하게 된다는 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

(2) 조세회피 목적의 인정 여부

(가) 판단기준

상속세및증여세법 제45조의2 제1항은 명의신탁제도를 이용한 조세회피행위를 효과적으로 방지하여 조세정의를 실현하기 위한 것으로서 실질과세원칙에 대한 예외를 인정한 규정이다. 따라서 명의신탁이 조세회피 목적이 아닌 다른 이유에서 이루어졌음이 인정 되고, 그 명의신탁에 부수하여 사소한 조세경감이 생기는 것에 불과하다면, 그와 같은 명의신탁에 같은 항 제1호 소정의 '조세회피의 목적'이 있었다고 볼 수는 없고, 이 경우 조세회피의 목적이 없었다는 점에 관한 입증책임은 이를 주장하는 명의자에게 있다(대법원 2006. 5. 12. 선고 2004두7733 판결 참조). 이 때 입증책임을 부담하는 명의자로서는 명의신탁에 있어 조세회피 목적이 없었다고 인정될 정도로 조세회피와 상관없는 뚜렷한 목적이 있었고, 명의신탁 당시에나 장래에 있어 회피될 조세가 없었다는 점을 객관적이고 납득할 만한 증거자료에 의하여 통상인이라면 의심을 가지지 않을 정도의 입증을 하여야 할 것이고, 한편 조세회피의 목적이 있었는지 여부는 당해 주식을 명의신탁할 당시를 기준으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2004두11220 판결 참조).

(다) 이 사건 명의신탁의 목적

앞서 든 각 증거에 의하면, ① 위 전AA는 1987. 3. 16. BB건설을 설립하면서 당시 상법상 요구되는 7인 이상의 발기인 수를 충족하기 위하여 원고들의 명의를 빌리기로 하여 원고 고EE 명의로 2,000주, 원고 전DD 명의로 3,000주의 발행주식을 인수하면서 그 인수대금을 자신이 납입한 사실, ② 이 사건 회사는 2004. 12. 9. 유상 증자를 실시하여 820,000주를 발행하였는데, 2004년 사업연도의 주식 변동내역은 아래 〈표〉의 기재와 같은 사실, ③ 위 전AA는 이 사건 주식 중 원고 고EE 명의로 49,364주, 원고 전DD 명의로 9,512주를, 위 김GG 명의로 24,682주를 각 인수하면서, 자신이 그 인수대금을 모두 납입한 사실 등을 인정할 수 있다.

먼저 전AA가 BB건설의 설립 당시 발기인 수를 충족시키기 위하여 원고들 명의를 빌려 주식을 인수하였다고 하더라도, 이 사건 회사의 분할설립 당시 상법은 주식회사의 설립에 3언 이상의 발기인을 요구하고 있었을 뿐이고(나아가 이 사건 신주발행 당시 상법은 발기인 수에 아무런 제한도 두고 있지 않다) BB건설 설립 당시부터 이 사건 주식의 명의신탁을 염두에 두고 원고들의 명의를 빌렸다고 보기 어려우며 이 사건 신주발행이 BB건설 설립 이후 17년이 지나 BB건설로부터 분할되어 별도 법인인 이 사건 회사에 의하여 이루어진 점 등에 비추어 보면, 이 사건 주식의 명의신탁은 BB건설 설립 당시의 종전 명의신탁과는 다른 별개의 명의신탁이라고 봄이 상당하므로, 이 사건 주식의 명의신탁 당시를 기준으로 하여 위 전AA에게 조세회피의 목적이 있었는지 여부를 판단하여야 할 것이다.

한편 법인이 설립 후에 자금을 조달할 목적으로 신주를 발행하는 경우 기존 주주는 정관에 다른 정함이 없으면 주주권에 기초하여 그가 가진 주식의 수에 따라서 신주의 배정을 받을 권리가 있고(상법 제418조), 주주가 이러한 신주인수권을 행사하지 아니하고 임의로 포기하는 경우에는 이른바 실권주가 발생하게 되며, 이러한 실권주에 대하여 법인은 당초 증자의 목적을 달성하기 위하여 소정의 절차를 거쳐 당해 실권주주 외의 제3자에게 다시 실권주를 인수시킬 수도 있고 아니면 그대로 실권처리할 수도 있다.

돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 위 전AA가 BB건설 설립 당시 원고들에게 명의신탁을 함으로써 원고들이 주주로서 지분을 가지게 되었고, BB건설로부터 이 사건 회사를 분할설립할 때 위 주주의 지분비율을 그대로 유지함으로써 결국 이 사건 회사의 신주발행 당시에도 원고들이 주주권에 기초하여 신주를 배정받게 된 이상, 위 전AA로서는 이 사건 주식의 명의신탁을 해소하려면 이 사건 회사가 신주발행하기 이전에 미리 원고들의 주식을 양수하여 지분을 정리하였거나 신주 발행 이후에 원고들로 하여금 각 신주인수권을 포기하도록 하고 이러한 실권주를 자신 이 인수하였어야 할 것인데, 어떠한 방법에 의하던지 이사회의 결의를 거치고 주식변동내역을 수정해야 하는 등으로 번거롭고 복잡한 절차를 밟아야 한다. 그러나 위 전상 표로서는 어차피 자신이 종래 명의신탁에 의하여 원고들 명의의 각 주식 지분의 실제 소유자로서 주주로서의 권리를 가지는 이상, 굳이 번잡한 절차를 거쳐 이 사건 주식을 자신의 명의로 이전할 필요 없이 종전 주식의 지분에 따라 기계적으로 배정되는 신주의 인수대금을 직접 납입하는 방식으로 이 사건 주식에 대하여 새로이 명의신탁을 하게 된 것이라고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 주식의 명의신탁에는 조세회피 목적이 아니라 종전 명의신탁을 해지하고 명의신탁자인 위 전AA 명의로 회복하는데 따른 번잡한 절차를 피하고자 하는 목적이 있었다고 볼 것이다.

(라) 회피가능한 조세 종목의 검토

이 사건 주식의 명의신탁으로 회피가능한 조세의 종목은 특별한 사정이 없는 한 과점주주의 제2차 납세의무, 지방세법상 과점주주의 간주취득세, 배당소득에서 누진세에 의한 종합소득세의 부담 등이 있는바, 이 사건 주식의 명의신탁 당시 위 전AA에게 이러한 각 조세의 회피목적이 있었는지에 관하여 살펴본다.

① 과점주주의 제2차 납세의무는 주된 납세의무자인 비상장법인이 조세를 체납하여 징수의 가망이 없다고 인정되는 경우에 보충적으로 당해 법인의 발행주식 총액의 100분의 51이상의 주식에 관한 권리를 실질적으로 행사하는 자, 법인의 경영을 사실상 행사하는 자, 위에 해당하는 자의 배우자 및 그와 생계를 같이하는 직계존비속 등이 제2차 납세의무를 부담하게 되는 것인데(국세기본법 제39조, 지방세법 제22조), 앞서 본 바와 같이 위 전AA는 이미 이 사건 회사의 주식의 57.77%(배우자와 직계비속의 지분까지 합할 경우 67.32%)를 보유하고 있는 과점주주로서 자신의 제2차 납세의무를 회피하기 위하여 이 사건 주식을 원고들에게 명의신탁하였다고 보이지는 않는다.

② 지방세법 시행령 제78조 제2항에 따르면 비상장법인의 과점주주라도 과점주주의 주식비율이 증가하게 된 때는 그 증가된 부분만큼 새로운 취득이 있는 것으로 보아 취득세를 부과하게 되는데, 이 사건 주식의 명의신탁 당시 위 전AA는 이미 이 사건 회사의 과점주주로서 원고들 및 위 김GG 명의로 인수한 이 사건 주식을 자신이 직접 인수할 경우 그 지분율이 8.19%{ = (49,364 + 9,512 + 24,682) ÷ 1,020,000 x 100}만큼 증가하고, 이 사건 회사의 2004년도 유형자산이 951,588,480원으로서 전AA가 새롭게 부담해야 할 대략적인 취득세는 1,558,701원( = 951,588,480원 x 0.0819 x 0.02) 가량으로 미미한 수준에 불과하다. 한편 위 전AA로서는 이 사건 주식을 원고들과 위 김GG 명의로 보유하다가 타인에게 양도하는 경우 양도소득기본공제를 양도인별로 받을 수 있어 1인당 양도소득세 250,000원 상당을 회피할 수도 있다고 보이나 그 경감정도가 역시 크지 않다.

③ 종합소득세와 관련하여서는, 이 사건 주식을 명의신탁으로 분산시킴으로써 배당소득이 나누어져 누진세율의 적용에 의하여 증가하는 종합소득세액 만큼 조세부담의 경감(조세회피)이 가능한 것이고, 다만 이때 조세부담의 경갑 여부는 명의신탁자와 수탁자의 조세부담을 합산하여 판단하여야 할 것이다(즉 명의신탁으로 인하여 명의신탁자의 조세부담이 감소하더라도 수탁자에게 같은 액수의 조세부담이 새로 발생한다면 전체적인 조세부담에는 아무런 변동이 없으므로 조세회피로 볼 수 없다).

이 사건에 관하여 보건대, 갑제7호증의 1, 2, 갑제8호증, 갑제9호증의 1 내지 6의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 비상장법인인 이 사건 회사는 2004. 3. 8. 배당금액 50억 원의 중간배당을 실시하였는데, 원고들과 위 김GG 명의로 각자 주식 소유비율(원고 고EE: 6.02%, 원고 전DD: 1.16%, 위 김GG: 3.01%)에 따라 원고 고EE 명의로 301,000,000원, 원고 전DD 명의로 58,000,000원, 위 김GG 명의로 150,500,000원이 각 배당된 사실, ② 원고들과 위 김GG은 위 각 배당금을 자신들의 소득금액에 포함시켜 2004년 귀속 종합소득세를 신고하였고 위 전AA는 위 각 배당금을 자신의 배당소득금액에서 제외하여 종합소득세를 신고하였는데, 그 결과 원고 고EE, 전DD의 각 소득세 과세표준은 36%와 27%의 세율이 적용되는 구간에 위치하게 된 사실(원고들의 소득세 과세표준은 위 각 배당금을 소득에서 제외할 경우 모두 18%의 세율이 적용되는 구간에 있으며, 위 김GG의 경우 위 배당금의 포함 여부와 관계없이 이미 36%의 세율이 적용되고 있었다), ③ 피고는 중부지방국세청으로부터 이 사건 주식의 명의선탁사실을 통보받아 2006. 4. 1. 위 전AA에게 원고들 및 위 김GG 명의의 각 배당금 합계 509,500,000원(= 301,000,000원 + 58,000,000원 + 150,500,000원)을 위 전AA의 배당소득금액에 포함시켜 2004년 귀속 종합소득세를 다시 계산한 후(위 전AA의 과세표준은 위 각 배당금의 포함 여부와 관계없이 이마 36%의 최고세율이 적용되었다) 기납부세액을 공제한 49,079,731원(가산세 29,469,621원 포함)을 결정ㆍ고지한 사실 등이 인정된다.

위 인정사실과 같이 원고들의 종래 소득세 과세표준 적용세율이 18%이었다가 이 사건 명의신탁으로 인한 배당소득을 포함시킨 결과 원고 고EE의 경우 36%와 원고 전DD의 경우 27%로 각 상향 적용됨으로써 전AA의 과세표준 적용세율인 36%와 같거나 근접하게 된 이상(이 사건 회사는 2005. 3. 16. 중간배당으로 111억 2천만 원을, 이듬해 2005년 사업연도의 결산배당으로 663억 원을 각 배당하였는바, 이처럼 이 사건 주식에 대한 배당금이 증가하면 원고 전DD의 경우에도 최고세율인 36%이 적용될 것으로 보인다) 위 전AA가 이 사건 주식에 대한 실명전환조치를 취한 경우와 원고들에게 이 사건 주식을 명의신탁한 경우에 있어서 각각 위 전AA와 원고들의 조세 부담액을 합산한 금액이 같거나 그 차이가 크지 않다고 봄이 상당하므로, 결국 이 사건 주식의 명의신탁으로 종합소득세를 회피할 목적이 있었다고 보기도 어렵다.

④ 한편 위 전AA는 BB건설의 설립 당시 원고들에게 주식을 명의신탁한 것으로 인하여 지속적인 간주취득세 부담분이 발생하여 4억 6,000만 원 이상의 취득세를 납부하게 된 점(갑제26호증의 기재 참조)에 비추어 보더라도 이 사건 명의신탁의 목적이 조세회피를 위한 것이라고 단정하기 어렵다.

라)소결

결국 이 사건 주식의 명의신탁은 조세회피 목적이 아니라 선주인수 당시 명의 신탁관계를 해소하는데 따른 절차상 번잡함을 피하기 위하여 이루어졌다고 보이고 그 명의신탁에 부수하여 사소한 조세경감이 생기는 것에 불과하므로 이 사건 주식의 명의 신탁에 '조세회피의 목적'이 있었다고 할 수는 없다. 따라서 이와 다른 전제에선 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 할 것이다.

3. 결론

그렇다면 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고 원고들의 청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.