[2] 종중의 대표 자격이 있는 연고항존자의 동의하에 다른 종중원이 종회를 소집한 경우, 그 종회 소집의 효력(유효)

[3] 종중총회 소집통지의 대상과 방법 및 소집통지를 받지 않은 종원이 다른 방법에 의하여 이를 알게 된 경우, 그 종원이 종중총회에 참석하지 않았다고 하여 종중총회의 결의를 무효라고 할 수 있는지 여부(소극)

1. 원심의 판단

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고의 2006. 6. 25.자 및 2008. 11. 2.자 각 종중총회는 종원들에 대한 소집통지 없이 이루어진 것이고, 2008. 7. 20.자 종중총회는 소집권한이 없는 자에 의하여 소집된 것이고, 2009. 10. 3.자 종중총회는 종원의 범위를 적법하게 확정하지 아니하였고 일부 종원들에게만 소집통지를 한 채 개최된 것이어서 위 각 종중총회에서 소외 2를 대표자로 선출하거나 추인한 결의는 효력이 없으므로, 이 사건 소는 적법한 대표권이 없는 소외 2에 의하여 제기된 것으로서 부적법하다고 판단하였다.

2. 상고이유에 관한 판단

가. 적법한 대표자 자격이 없는 비법인 사단의 대표자가 한 소송행위는 후에 대표자 자격을 적법하게 취득한 대표자가 그 소송행위를 추인하면 행위시에 소급하여 효력을 갖게 되고, 이러한 추인은 상고심에서도 할 수 있다 ( 대법원 1997. 3. 14. 선고 96다25227 판결 참조).

한편 종중의 대표 자격이 있는 연고항존자가 직접 종회를 소집하지 아니하였다 하더라도 그가 다른 종중원의 종회 소집에 동의하여 그 종중원으로 하여금 소집케 하였다면 그와 같은 종회 소집을 권한 없는 자의 소집이라고 할 수 없고 ( 대법원 2005. 7. 15. 선고 2003다61689 판결 등 참조), 나아가 종중총회는 특별한 사정이 없는 한 족보에 의하여 소집통지 대상이 되는 종원의 범위를 확정한 후 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 종원에게 개별적으로 소집통지를 하되, 그 소집통지의 방법은 반드시 서면으로 하여야만 하는 것은 아니고 구두 또는 전화로 하거나 다른 종원이나 세대주를 통하여 하여도 무방하며 ( 대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다34982 판결 등 참조), 소집통지를 받지 아니한 종원이 다른 방법에 의하여 이를 알게 된 경우에는 그 종원이 종중 총회에 참석하지 않았다고 하더라도 그 종중 총회의 결의를 무효라고 할 수 없다 ( 대법원 2006. 10. 27. 선고 2006다23695 판결 참조).

나. 기록에 의하면, 당심에 이르러 원고 종중의 연고항존자인 소외 3으로부터 소집통지권한을 위임받은 소외 2가 원고 종원 중 해외 거주자 10명을 제외한 연락가능한 국내 거주 종원들에게 개별적으로 2010. 9. 22. 15:00 안동시 옥동 1111 옥동경로회관에서 임시총회를 개최한다는 취지의 통지를 한 사실, 원고 종중총회가 위 일시, 장소에서 개최되었는데, 위 총회에서 전체 종원 중 96명(찬성 34명 + 위임장 제출 62명)의 찬성으로 위 소외 2를 원고 종중의 대표자로 선출한 사실을 알 수 있는바, 이에 의하면 위 소외 2는 2010. 9. 22.자 원고 종중총회에서 원고 종중의 대표자로 일단 적법하게 선임된 것으로 보인다.

그렇다면 위 소외 2가 당심에 이르러 자신이 지금까지 원고 종중의 대표자로 한 소송행위를 추인한 이상 위 소외 2가 원고 종중의 대표자로서 제1심 및 원심에서 한 소송행위는 모두 행위시에 소급하여 유효하게 된 것으로 볼 여지가 많다.

따라서 원심으로서는 2010. 9. 22. 원고 종중총회가 과연 적법하게 개최되었는지, 위 소외 2가 원고 종중의 대표자로서 그 동안의 소송행위를 적법하게 추인하였는지를 추가적으로 심리하여 볼 필요가 있으므로, 위 소외 2에게 대표권이 없다고 단정하여 이 사건 소를 각하한 원심판결은 결국 잘못이라고 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 원고의 주장은 이유 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.