2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

가. 경기 포천군 소흘면 이동교리 (이하 1 생략) 전 1,341평(이하 ‘이 사건 (이하 1 생략) 토지’라 한다)에 대한 토지조사부에는 원고들의 선대 소외 1이 이 사건 (이하 1 생략) 토지를 사정받은 것으로 기재되어 있다.

나. (1) 이 사건 (이하 1 생략) 토지는 1934. 5. 12. 같은 리 (이하 2 생략) 128평, (이하 3 생략) 116평, (이하 4 생략) 370평, (이하 5 생략) 727평 총 4필지 토지로 분할되었다.

(2) 위 같은 리 (이하 4 생략) 도로 1,223㎡(370평, 지목 변경, 면적단위 환산, 이하 ‘이 사건 분할 전 토지’라 한다)는 1983. 8. 24. 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 토지라 ’한다)으로 분할되었다.

다. 이 사건 분할 전 토지에 관한 구 토지대장(1975. 12. 31. 법률 제2810호로 개정된 지적법 시행 이전에 편제된 것)에는 소유자가 국(국)으로 기재되어 있었는데, 피고는 미등기 상태로 있던 이 사건 분할 전 토지가 이 사건 토지로 분할된 이후 2004. 8. 4. 피고 명의로 소유권보존등기(이하 ‘이 사건 소유권보존등기’라 한다)를 마쳤다.

라. 소외 1은 1946. 5. 29. 사망하여 장남 소외 2가 호주 및 재산상속을 하였고, 소외 2가 1966. 10. 10. 사망하여 그의 재산을 처인 원고 2와 딸인 원고 1이 공동 상속하였다.

[인정 근거] 갑 1 내지 6호증, 을 2 내지 4, 11호증의 각 기재와 영상, 변론 전체의 취지

2. 청구원인에 대한 판단

토지조사령(1912. 8. 13. 제령 제2호)에 의한 토지의 사정명의인은 당해 토지를 원시취득하므로( 대법원 1986. 6. 10. 선고 84다카1773 전원합의체 판결 참조) 적어도 구 토지조사령에 따라 토지조사부가 작성되어 누군가에게 사정되었다면 그 사정명의인 또는 그의 상속인이 토지의 소유자가 되고, 토지에 관한 소유권보존등기의 추정력은 그 토지를 사정받은 사람이 따로 있음이 밝혀진 경우에는 깨어지며 등기명의인이 구체적으로 그 승계취득 사실을 주장·입증하지 못하는 한 그 등기는 원인무효라 할 것인바( 대법원 2003. 6. 24. 선고 2001다4705 판결 참조), 소외 1이 이 사건 토지를 포함한 이 사건 (이하 1 생략) 토지를 사정받은 사실은 앞서 본 바와 같기에 피고 명의로 마쳐진 이 사건 소유권보존등기의 추정력은 깨졌다고 할 것인데, 피고가 이 사건 토지를 승계취득하였다는 등의 사실을 입증하지 못하고 있으므로 이 사건 소유권보존등기는 원인무효이다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고는 소외 1의 최종 상속인인 원고들에게 이 사건 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

3. 피고의 점유취득시효 완성 주장에 대한 판단

가. 피고는 자신이 이 사건 토지를 시효취득하였으므로 이 사건 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 주장하므로, 살피건대 앞서 든 증거 및 을 제1호증의 각 기재에 의하면 이 사건 분할 전 토지는 소화9년(서기 1934년) 5월 12일 이 사건 (이하 1 생략) 토지에서 분할되어 같은 해 5월 30일 도로로 성립된 사실, 조선총독부 경기지사가 조선도로령 제14조 에 따라 1938. 12. 1. 이 사건 토지를 포함하고 있는 이 사건 분할 전 토지를 양주면과 진접면을 연결하는 ‘의정부-광릉’간 도로 부지로 편입하고 위 ‘의정부-광릉’간 도로 노선을 지방도 47호선으로 고시한 사실, 조선총독부는 위 지방도 47호선을 인정, 고시할 당시부터 위 지방도 47호선에 포함된 이 사건 토지를 점유했고, 해방 이후 피고가 그 점유를 승계한 사실, 이 사건 토지는 위 지방도 47호선이 인정, 고시될 당시부터 현재에 이르기까지 일반 공중의 통행에 제공되고 있는 사실을 인정할 수 있고, 한편 부동산의 점유권원의 성질이 분명하지 않은 경우, 민법 제197조 제1항 에 의하여 점유자는 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유한 것으로 추정되고, 이는 지적공부 등의 관리주체인 국가나 지방자치단체가 점유하는 경우에도 마찬가지라고 할 것이므로( 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다42112 판결 등 참조), 조선총독부의 점유를 승계한 피고는 이 사건 토지가 조선총독부에 의하여 지방도 47호로 인정, 고시된 1938. 12. 1.부터 20년 이상 이 사건 토지를 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하였다고 할 것이다. 따라서 그 이후 피고 앞으로 마쳐진 이 사건 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기로 판단되므로, 이 점을 지적하는 피고의 시효취득 주장은 이유 있다.

나. 이에 대하여 원고는, ① 이 사건 토지는 지방도의 일부로서 그 관리청은 피고가 아니라 경기도 혹은 포천시라 할 것이므로 이 사건 토지에 대한 피고의 점유 사실을 인정할 수 없고, ② 설령 피고의 점유가 인정된다고 하더라도 조선총독부가 이 사건 토지에 도로를 설치할 당시 정당한 공공용 재산의 취득 절차를 밟았다거나 소유자의 사용승낙을 받고 이 사건 토지를 도로부지로 사용하였음이 입증되지 않는 한 조선총독부 및 그 점유를 승계한 피고의 자주점유 추정은 깨어진다고 주장한다. 그러나 ① 조선도로령(제정 1938. 4. 4. 조선총독부제령 15호)은, ‘지방도의 노선은 도지사가 인정하고( 제14조 ), 도로는 노선을 인정한 행정청을 관리청으로 한다( 제19조 제1항 )고 규정하고 있으므로, 지방도의 경우 도로의 관리청은 그 노선을 인정한 행정청이 되는데, 이 경우 도로 관리청의 지방도에 대한 점유 및 관리가 조선총독부의 기관위임사무인지 아니면 경기도의 자치사무인지의 여부가 문제가 되는바(기관위임사무는 국가의 사무로서 지방자치단체의 장에게 위임된 사무이므로, 형식상 지방자치단체의 기관에 의하여 행해지지만 그 성질은 전적으로 국가의 사무이며 그 사무를 집행하는 지방자치단체의 기관은 그 사무를 집행하는 경우 국가기관으로서의 성질을 갖는다), 위 조선도로령의 규정내용{이 영에 의한 조선총독의 직권은 조선총독이 정하는 바에 따라 그 일부를 도지사에게 위임할 수 있다( 제9조 ), 도로의 구조와 도로의 보수 및 유지방법에 관한 규정은 조선총독이 정한다( 제35조 ), 도로에 관한 비용 및 도로에서 생기는 수익의 범위는 조선총독이 정한다( 제42조 ), 조선도로령에 의한 행정청의 직권행사에 관하여 감독상 필요한 규정은 조선총독이 정한다( 제60조 )} 및 조선도로령시행규칙(제정 1938. 6. 10. 조선총독부령 126호)의 규정내용{조선총독이 감독상 필요하다고 인정하는 때에는 관리청 또는 관리청의 직권을 행사하는 행정청에 처분의 변경이나 취소를 명하고 기타 필요한 명령 또는 처분을 할 수 있고( 제69조 ), 도지사가 지방도 노선의 인정 또는 변경이나 폐지에 관한 처분을 하고자 하는 때에는 조선총독의 인가를 받아야 한다( 제70조 제1호 )}에 비추어 보면, 위 조선도로령 제14조 및 제19조 제1항 의 취지는 이 사건 토지에 대한 점유 및 관리 사무를 국가사무로서의 성질을 유지하면서 지방자치단체의 장인 조선총독부 경기도지사에게 위임하여 처리하기 위한 것으로 인정할 수 있다. 따라서 이 사건 토지에 대한 경기도지사의 도로 관리청으로서의 사무는 조선총독부의 기관위임사무로 보아야 할 것이기에, 결국 조선총독부는 1938. 12. 1.경부터 경기도지사를 통하여 이 사건 토지를 일반 공중의 교통에 제공함으로써 이에 대한 점유를 개시하였고, 해방 후 피고가 위 점유를 승계한 것으로 판단되므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. ② 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어지고, 또한 지방자치단체나 국가가 자신의 부담이나 기부의 채납 등 지방재정법 또는 국유재산법 등에 정한 공공용 재산의 취득절차를 밟거나 그 소유자들의 사용승낙을 받는 등 토지를 점유할 수 있는 일정한 권원 없이 사유토지를 도로부지에 편입시킨 경우에도 자주점유의 추정은 깨어진다고 보아야 할 것이나( 대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다64472 판결 참조), 한편 국가나 지방자치단체가 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다고 하더라도, 그 토지에 관한 지적공부 등이 6·25 전란으로 소실되었거나 기타의 사유로 존재하지 아니함으로 인하여 국가나 지방자치단체가 지적공부 등에 소유자로 등재된 자가 따로 있음을 알면서 그 토지를 점유하여 온 것이라고 단정할 수 없고, 그 점유의 경위와 용도 등을 감안할 때 국가나 지방자치단체가 점유 개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성도 배제할 수 없다고 보이는 경우에는, 국가나 지방자치단체가 소유권 취득의 법률요건이 없이 그러한 사정을 잘 알면서 토지를 무단점유한 것임이 입증되었다고 보기 어려우므로, 위와 같이 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 그 토지에 관한 국가나 지방자치단체의 자주점유의 추정이 번복된다고 할 수는 없는 것이다( 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다42112 판결 등 참조). 살피건대, 이 사건 토지는 조선총독부 경기도지사가 1938. 12. 1. 지방도의 인정·고시를 할 당시부터 지방도 47호선의 구역에 포함되어 현재에 이르기까지 일반 공중의 통행에 제공되어 오고 있는 점, 위 지방도 47호선이 인정, 고시될 당시 시행되던 조선도로령 및 조선도로령 시행규칙이 도로에 관한 비용에 용지의 매수 및 보상에 필요한 비용이 포함되도록 규정하고 있었던 점( 조선도로령 제42조 , 조선도로령 시행규칙 제48조 제1항 제4호 ), 이 사건 토지가 도로의 일부로 사용되고 있어 그 현황을 누구나 쉽게 알 수 있었음에도 이 사건에 이르기까지 70년 가까이 소유권과 관련된 분쟁이 없었던 점에 등에 비추어 볼 때, 이 사건 토지가 위 지방도 47호선으로 편입될 당시 적법한 공공용 재산의 취득절차를 거치지 아니하였다고 단정할 수 없으며, 한편 이 사건 (이하 1 생략) 토지에 관한 지적공부가 6·25 사변을 거치면서 모두 멸실된 것으로 보이는데, 앞서 살핀 여러 사정을 종합하여 볼 때, 피고가 조선총독부의 이 사건 토지 취득 경위를 구체적으로 주장·입증하지 못하고 있다는 사정만으로는 조선총독부가 이 사건 토지에 관한 점유를 개시할 당시 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 주문과 같이 판결한다.

[목록 생략]