[2] 불법영득의사의 실현행위로서 횡령행위에 대한 입증의 정도

[3] 단지 피고인이 출장비를 지정용도 이외로 임의 소비하였다는 것만으로 바로 피고인에게 불법영득의 의사를 인정할 수는 없다고 한 사례

[2] 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다.

[3] 출장비 예산의 항목유용 자체가 위법한 목적이 있다거나 예산의 용도가 엄격하게 제한되어 있다고 볼만한 사정이 없다면 단지 피고인이 출장비를 지정용도 이외로 임의 소비하였다는 것만으로 바로 피고인에게 불법영득의 의사를 인정할 수는 없다고 한 사례.

가. 공소사실의 요지

피고인은 강원도도로사업소 소속 강원도청 공무원인 과적계장으로 과적차량 단속업무를 수행하는 자인바, 2000. 1. 7.경 위 사업소에서 사실은 2000. 1. 7.경부터 같은 달 8일경까지 2일 동안 피고인 및 청원경찰 원종복, 김동훈, 공익요원인 민병은, 김영식이 강원 양구 및 화천에 과적근원지실태조사 출장을 간 적이 없음에도 불구하고 위와 같이 출장을 간 것처럼 위 사업소 관리계에 서류를 제출하여 동 관리계로부터 출장비 합계 금 460,000원을 교부받아 업무상 보관 중 이를 임의 소비하여 횡령한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 44회에 걸쳐 출장비 합계 금 12,884,000원을 교부받아 업무상 보관 중 이를 임의소비하여 횡령하였다.

나. 원심의 판단

피고인은 법정에서 위 출장비 중 금 1,220,000원은 사무실 비품 구입비로, 금 3,249,000원은 직원 회식비로, 금 1,376,000원은 기타 사무실 운영비로 각 사용하였고, 나머지 금원도 대부분 피고인이 과적단속계를 운영하면서 소요되는 비용으로 사용한 것이지 피고인이 개인적으로 사용한 것은 아니므로 피고인에게는 업무상횡령의 범의가 없었다고 주장하였으나, 원심은, 제1심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, 이 사건에서 피고인이 보관하고 있던 금원은 실제로 출장을 간 직원 등에게 출장비로 지출하여야 할 것으로서 그 지출용도가 한정되어 있는 사실과 피고인이 이를 업무상 보관하던 중 임의로 출장비 이외의 용도로 모두 사용한 사실을 인정할 수 있고, 이와 같은 사실에 비추어 보면, 피고인이 비록 위 공소사실 금원 중의 일부를 비품구입비, 회식비 등 사무실 운영비로 사용하였다고 하더라도, 그와 같은 점만으로는 피고인에게 불법영득의 의사가 없다고 볼 수 없다고 판단하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였다.

다. 대법원의 판단

그러나 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다.

예산을 집행할 직책에 있는 자가 자기 자신의 이익을 위한 것이 아니고 경비부족을 메꾸기 위하여 예산을 전용한 경우라면, 그 예산의 항목유용 자체가 위법한 목적을 가지고 있다거나 예산의 용도가 엄격하게 제한되어 있는 경우는 별론으로 하고 그것이 본래 책정되거나 영달되어 있어야 할 필요경비이기 때문에 일정한 절차를 거치면 그 지출이 허용될 수 있었던 때에는 그 간격을 메우기 위한 유용이 있었다는 것만으로 바로 그 유용자에게 불법영득의 의사가 있었다고 단정할 수는 없고 ( 대법원 1989. 10. 10. 선고 87도1901 판결 , 1995. 2. 10. 선고 94도2911 판결 , 2002. 2. 5. 선고 2001도5439 판결 등 참조), 나아가 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다 할 것이다 ( 대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결 참조)

기록에 의하면, 피고인은 위 공소사실에 대하여 앞서 본 바와 같이 변소하면서, 출장비로 구입하였다는 사무실 비품의 사진, 출장비의 지출 용도와 관련된 직원들의 진술서 등을 제출하고 있는 반면, 원심이 인용한 제1심의 채용 증거들을 살펴보아도 출장비 예산의 항목유용 자체가 위법한 목적을 가지고 있다거나 예산의 용도가 엄격하게 제한되어 있다고 볼만한 자료가 없는바, 그렇다면 원심으로서는 단지 피고인이 출장비를 지정용도 이외로 임의 소비하였다는 것만으로 바로 피고인에게 불법영득의 의사를 인정할 수는 없는 것이고, 앞서 본 바와 같은 취지에 따라 출장비 예산에 관한 관련규정 등을 확인하고, 피고인이 주장하는 소비처의 사실 여부 등을 따지는 등의 과정을 거쳐, 피고인이 당해 금원을 본래 허용될 수 있는 지정외 필요경비에 유용한 것인지 그렇지 아니하고 부정한 영득의 의사로 또는 전혀 허용되지 않는 용도로 사용한 것인지 여부를 가려서 그 횡령액수에 따른 죄책을 인정하였어야 할 것이다.

그럼에도 원심은 이와 같은 점을 간과하고 피고인이 임의로 위탁받은 돈을 불법영득의사로 횡령하였다고 단정하고 말았으니, 거기에는 심리를 다하지 아니하여 사실을 잘못 인정하였거나 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이어서, 나머지 상고이유의 주장에 관하여 판단할 필요 없이 이 부분 원심판결은 파기를 면할 수 없다.

2. 허위공문서작성죄에 대하여

기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 허위공문서작성죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.

3. 그러므로 피고인의 허위공문서작성죄 부분에 대한 상고가 이유 없음은 앞에서 판단한 바와 같으나, 위 죄는 파기의 대상이 되는 업무상횡령죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 원심판결 중 유죄 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.