나.‘가’항의 등록서비스표의 등록시점 당시 인용서비스표 가 선출원인 경우,등록서비스표의 효력

나. 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로서 개정되기 전의 것) 제13조 제1항, 제3항, 제2조 제5항 등에 의하면 동일 또는 유사한 서비스업에 사용할 동일 또는 유사한 서비스표에 관하여 다른 날에 2 이상의 서비스표 등록출원이 있는 때에는 먼저 출원한 자만이 그 서비스표에 관하여 서비스표 등록을 받을 수 있고, 서비스표 등록출원이 포기, 취하 또는 무효가 되었을 때 또는 거절사정이나 심결이 확정되었을 때에는 선후원의 판단에 있어서는 처음부터 없었던 것으로 본다는 취지로 규정되어 있고, 위 선원주의의 규정을 적용함에 있어서 그 기준시점은 사정(등록)시라 할 것인바, 인용서비스표에 대한 거절사정이 확정되었음을 인정할 아무런 자료가 없는 이상 후출원된 등록 서비스표의 등록시점 당시에는 인용서비스표가 여전히 선원의 지위를 가지고 있었다 할 것이므로, 등록서비스표는 구 상표법 제13조 제1항에 위반하여 등록된 것으로서 같은 법 제46조 제1호에 의하여 그 무효를 면치 못한다.

기록에 의하면, 피심판청구인의 등록서비스표(등록 제13875호, 이하 등록서비스표라 한다)는 1989.10.11. 출원되어 1991.4.12. 등록되었고 심판청구인의 인용서비스표는 1989.9.21. 출원된 것으로 지정서비스업도 다같이 서비스업류 구분 제112류로서 닭을 재료로 한 동일, 유사한 요리의 서비스업으로서, 양 서비스표의 유사여부를 살펴보면, 본원 서비스표는 4각의 테두리 내에 닭도형을 구성하고 그 밑에 한글로“장모님 양념통닭”이라고 표기하여 된 도형과 문자의 결합서비스이고 등록서비스표는 단순히 한글로 “장모님”이라고 횡서 표기된 표장이므로 외관에 있어서는 다르다고 하겠으나. 인용서비스표는 도형부분이 특히 현저하게 구성되어 있다고 볼 수 없을뿐 아니라 문자부분과의 분리관찰이 자연스럽지 못할 정도로 불가분적으로 결합되어 있다고도 볼 수 없으므로 도형부분 및 문자부분으로 분리관찰할 수 있다고 할 것이고, 문자부분 중“양념통닭”은 지정서비스업인 통닭요리업과의 관계에서 그 원재료 내지 가공방법을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장에 해당하여 식별력이 없다 할 것이므로 (당원 1994.9.9. 선고 94후159 판결 참조) 나머지 부분인“장모님”이 그 요부가 된다고 할 것이고 실제 거래계에서“장모님”만으로 약칭될 수 있어 한글로 “장모님”이라고 횡서 표기된 등록서비스표와는 그 칭호 및 관념에서 동일하여 등록서비스표는 전체적으로는 인용상표와 유사한 서비스표라고 할 것이다.

한편 구상표법(1990.1.13.법률 제4210호로서 개정되기 전의 것, 이하 구 상표법이라 한다) 제13조 1항, 제3항, 제2조 제5항 등에 의하면 동일 또는 유사한 서비스업에 사용할 동일 또는 유사한 서비스표에 관하여 다른 날에 2 이상의 서비스표 등록출원이 있는 때에는 먼저 출원한 자만이 그 서비스표에 관하여 서비스표 등록을 받을 수 있고, 서비스표 등록출원이 포기, 취하 또는 무효가 되었을 때 또는 거절사정이나 심결이 확정되었을 때에는 선후원의 판단에 있어서는 처음부터 없었던 것으로 본다는 취지로 규정되어 있고 위 선원주의의 규정을 적용함에 있어서 그 기준시점은 사정(등록)시라 할 것인바 (당원 1990.3.27. 선고 89후971,988,995,1004 판결 참조), 기록상 인용서비스표에 대한 거절사정이 확정되었음을 인정할 아무런 자료가 없는 이상 후출원인 등록서비스표의 등록시점인 1991. 4. 12. 당시에는 인용서비스표가 여전히 선원의 지위를 가지고 있었다 할 것이므로 등록서비스표는 구상표법 제13조 제1항에 위반하여 등록된 것으로서 같은 법 제46조 제1호에 의하여 그 무효를 면치 못한다 할 것이다.

같은 취지의 원심심결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 상표법상 선원주의에 대한 법리오해나 판단유탈 내지 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.