2. 소송비용은 원고가 부담한다.

청 구 취 지

피고가 2011. 7. 6. 원고에게 한 2008 사업연도 법인세 OOOO원의 부과처분을 취소한다.

가. 부동산 매매계약등

" (1) 주식회사 AAA홀딩스(2013. 7. 3. 부동산 임대와 개빌 및 분양사업 부분을 분할하여 주식회사 AAA을 설립하였고, 주식회사 AAA은 소송절차를 수계하였다. 이하 주식회사 AAA홀딩스와 주식회사 AAA을 통틀어원고'라 한다)는 2006. 10. 19. OO시 OO구 OO동 1073 대 17.644.8㎡(이하이 사건 대지'라 한다)를 경매절차에서 매각 받아 소유권이전등기를 경료하였다.", " (2) 원고는 2007. 5. 3 주식회사 BBB(이하 BBB'라 한다)와 이 사건 대지에 관하여 아래와 같은 매매계약을 체결하였다(원고는 같은 날 BBB와 신설될 법인으로 교체하여 부동산 매수자를 변경하는 계약서를 재작성한다 고 합의하였다).",제3조 (매매대금 지급방법)

1. BBB는 이 사건 대지에 관한 매매대금 OOOO원을 아래와 같이 구분하여 원고에게 지급한다.

구분

지급금액(원)

지급시기

계약금

OOOO

2007. 5. 25.

잔금

OOOO

2008. 2. 3.까지

계

OOOO

제5조 (의무사항)

2. 원고는 본 매매계약 체결 후 이 사건 대지에 대한 인허가용 토지사용승낙서 및 인감증명서 등등 필요 서류는 인허가 목적에 맞게 사용하여야 한다.

3. BBB는 잔금지급시까지 광고물 부착, 시설물 설치 등 본 계약일 현재의 이 사건 대지의 현상을 훼손, 변경하는 일체의 행위를 하여서는 아니된다.

제6조 (제세공과금 등)

이 사건 대지에 발생하는 제세공과금은 잔금지급일을 기준으로 하여, 잔금지급일 이전에 발생한 일체의 공과금 및 체납액 등은 원고가 부담하며, 잔금지급일 이후에 발생한 일체의 제세공과금은 BBB가 부담하기로 한다.

" (3) 원고는 2007. 5. 25. BBB와 이 사건 대가에 판한 매매계약을 합의해지하고, 주식회사 CCC엔터테인먼트(이하CCC'라 한다)와 같은 내용(잔금지급시기만 2008. 2. 2.로 변경)의 매매계약을 체결하였다. 원고는 CCC와 기지급된 계약금 OOOO원을 계약금의 지급에 갈음하기로 약정하였다.", (4) 원고는 2008. 1. 31. CCC와 이 사건 대가에 관하여 아래와 같이 매매계약을 변경하였다.

제3조 (매매대금 지급방법)

1. CCC는 이 사건 대지에 관한 매매대금 OOOO원을 아래와 같이 구분하여 원고에게 지급한다.

구분

지급금액(원)

지급시기

비고

1차 계약금

OOOO

2007. 5. 25.

계약시

2차 계약금

OOOO

2008. 1. 31.까지

중도금

OOOO

2008. 1. 31.까지

잔금

OOOO

착공일로부터 7일 이내

계

OOOO

2. 제1항에 의한 중도금 수령시 원고는 CCC에게 처분신탁등기에 필요한 서류 일체를 교부하여 이 사건 대지를 신탁한다. 신탁에 필요한 제반 비용은 전액 CCC가 부담한다.

" 3. CCC는 이 사건 대지에 대한 인허가를 득한 후 공사 착공일로부터 7일 이내에 잔금을 지급하여야 한다. 잔금지급을 보증하기 위하여 CCC는금융기관의 잔금지급 확약서'를 중도금 지급시 원고에게 제출한다.",제5조 (의무사항)

2. 원고는 본 매매계약 체결 후 이 사건 대지에 대한 인허가 서류 및 착공신고서를 원고의 명의로 CCC가 착공시까지 진행하는 것을 승인한다. 이를 위해 원고는 인허가 및 착공계 제출에 따른 제반 서류를 CCC의 신청일로부터 1일 이내에 교부하여야 한다. CCC는 원고가 교부하는 제반 서류를 인허가 및 착공계 제출의 목적에 맞게 사용하여야 한다.

3. 원고는 원고의 명의로 인허가 및 착공계 완료 후 별도의 조건 없이 CCC에게 명의를 이전한다.

제6조 (제세공과금 등)

이 사건 대지에 발생하는 제세공과금은 신탁등기일을 기준으로 하여, 신탁등기일 이전에 발생한 일체의 공과금 및 체납액 등은 원고가 부담하며, 신탁등기일로부터 발생한 일체의 제세공과금 등은 CCC가 부담하기로 한다. 또한, CCC는 인허가 및 착공에 따른 제반 경비 및 제세공과금을 모두 부담한다.

"(5) 원고는 2008. 1. 31. DDD신탁 주식회사(이하DDD신탁'이라 한다)와 아래와 같이 이 사건 대지를 신탁하는 부동산처분신탁계약(을종처분신탁)을 체결한 후, DDD신탁에게 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였다.",제1조 (신탁목적)

이 신탁의 목적은 DDD신탁이 이 사건 토지에 대하여 처분업무를 수행하는 데 있다.

제2조 (신탁부동산 인수)

① 원고는 신탁계약 체결 즉시 이 사건 대지를 DDD신탁에게 인도하고, DDD신탁은 이를 인수하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기 및 신탁등기를 한다.

제3조 (신탁기간)

① 신탁계약기간은 계약체결일부터 수익자의 채권 상환일까지로 하되, 이 기간 중 이 사건 대지를 처분하여 소유권이전등기가 경료된 때에는 그 시기를 종료하기로 한다.

제4조 (수익자)

① 이 신탁계약에 있어서의 수익자는 다음과 같이 정한다.

" 성명 : CCC디지탈파크 주식회사(이하CCC디지탈'이라 한다)",제6조 (신탁부동산의 처분 및 운용)

수탁자는 신탁부동산을 적정하다고 인정하는 처분가격・처분방법 및 처분조건으로 처분하고, 처분시까지의 관리사무를 약정한 경우에는 임대사무 및 임대를 위한 유지관리사무를 수탁자가 직접하거나 수탁자가 선임하는 제3자에게 위탁할 수 있다.

제9조 (신탁의 수익) 신탁의 수익은 신탁부동산으로부터 발생하는 임대료 및 신탁재산에 속하는 금전의 운용에 의해 발생한 이익 기타 이에 준하는 것으로 한다.

제10조 (수익권증서) 수탁자는 수익자의 청구가 있는 경우에 신탁수익권을 증명하기 위하여 수권증서를 수익자에게 교부할 수 있으며, 이 경우 수익권증서는 지분비율을 표시하여 분할・작성할 수 있다.

제12조 (비용부담)

① 신탁재산에 관한 제세공과금, 유지관리비, 금융비용 등 기타 신탁사무처리에 필요한 제비용 및 신탁사무처리에 있어서의 수탁자의 무과실 손해는 수익자의 부담으로 한다.

<특약사항>

제1조 (목적)

이 신탁의 목적은 원고와 CCC간에 체결한 부동산 매매계약서상 안전하고 원활한 채권・채무 이행 및 CCC디지탈의 CCC에 대한 채권확보를 위하여 DDD신탁이 신탁계약서에서 정한 바에 따라 이 사건 대지의 소유권 보전 및 처분하는 데 있다.

제3조 (신탁등기 등)

④ DDD신탁은 신탁부동산의 처분시까지 소유권 관리 및 등기부상 소유권이전업무를 수행하며, 해당업무에 대한 선관주의의무 외에는 어떠한 책임도지지 아니한다.

제5조(매매대금의 지급 등)

① 매매대금과 그 지급방법은 원고와 CCC간 체결한 매매계약서에 의한다.

② CCC와 CCC디지탈은 신탁계약 해지 혹은 신탁등기 말소 전까지 매매대금지급내역과 증빙자료(납부확인서 또는 무통장입금증 사본 등)를 DDD신탁에게 제출하여야 하며, DDD은 선관주의 의무에 입각하여 대금완납 여부를 확인한다.

③ 매매계약서상 매매대금이 잔금납부가한까지 완납되지 않을 경우에 한하여 원고는 DDD에게 신탁해지를 요청할 수 있으며, DDD은 원고의 요청이 있을 경우 CCC에게 납입내역 증빙을 요청할 수 있다.

제6조 (소유권이전 등)

① 상기 특약사항 제5조 관련하여 DDD신탁은 매매계약서상 매매대금 완납이 확인된 후, CCC디지탈의 신탁부동산에 대한 소유권 이전 요청이 있을 경우 CCC 또는 CCC디지탈이 지정하는 제3자에게 소유권이전이 가능한 서류 일체를 발급한다.

제7조 (인도, 명도책임 및 제한물권 등 말소)

① 원고는 원고의 책임과 비용으로 이 사건 대지의 완전한 소유권이전 및 행사에 방해가 되는 제한 물권 및 소유권 이외의 권리(점유, 가압류, 가처분・근저당 등 보전처분 포함) 등을 잔금지급 전에 전부 말소하여야 한다.

제9조 (신탁부동산 처분)

특약사항 제6조 제1항의 CCC 또는 CCC디지탈이 지정하는 제3자에게 소유권 이전이 불사능하거나 인허가 진행 차질 등 객관적으로 개발사업이 불가능하다고 CCC디지탈이 판단하는 경우 등의 처분사유발생시, DDD은 CCC디지탈의 요청에 따라 이 사건 대지를 처분할 수 있으며, CCC는 이에 대하여 일체의 이의를 제기하지 않는다.

제10조 (제세공과금 부담)

이 사건 대지에 관한 제세공과금 신고・납부에 관련된 일체의 비용 부담 및 처리업무는 처분신탁계약서 제12조에도 불구하고 특약사항 제6조의 신탁등기일까지는 원고의 부담으로 하고, 신탁등기일 이후는 CCC의 부담으로 한다.

제13조 (수익권의 한정)

① 본 계약 제9조에도 불구하고 원고의 수익권은 매매대금 청구권 또는 신탁계약 해지시 소유권이전 등기청구권에 한정하며, CCC디지탈의 수익권의 수익자의 지위에도 불구하고 CCC의 잔금완납 이전까지는 원고의 수익권(매매대금청구권과 신탁해지시 소유권이전청구권)의 후순위 권리로 한다.

② 원고의 수익권은 CCC 또는 CCC디지탈의 매매대금 완납과 동시에 그 효력을 상실한다.

제16조 (특약사항의 우선 적용)

본 특약사항은 본 계약에 우선하여 적용한다.

제17조 (기타사항)

① 본 계약서 제5조, 제6조, 제11조, 제13조, 제14조, 제15조, 제16조는 본 신탁계약에서 생략하기로 한다.

(6) 원고는 2008. 1. 31. CCC로부터 2차 계약금 OOOO원과 중도금 OOOO원을 받았고, EEE종합금융으로부터 지급보증된 잔금지급확약서를 받았다.

나. 착공신고 등

(1) OO시 OO구청장은 2007. 12. 7. 아래와 같은 OO도시계획시설(문화시설) 실시계획 인가고사를 하였다.

1. 사업의 시행지 : 이 사건 대지

2. 사업의 종류 및 명칭

○ 종류 : 문화시설

" ○ 명칭 :FFF Project' 도심형 디지털 문화 테마파크",4. 시행자의 성명 및 주소

○ 성명 : 원고

5. 사업의 착수예정일 및 준공예정일

○ 착수예정일 : 2007. 12.

○ 준공예정일 : 2010. 12. 31.

(2) 원고는 2008. 2. 28. OO시 OO구청장으로부터 이 사건 대지에 관하여 도심형 디지털 문화 테마파크틀 신축하는 건축허가를 받았고 2008. 3. 13. 착공신고를 하였다.

(3) 원고는 2008. 4. 3. CCC로부더 매매잔금 OOOO원을 받고, 이 사건 대지에 관하여 CCC의 자회사인 CCC피에프브이 주식회사에게 소유권이전등기를 경료하였다.

다. 처분 등

(1) 원고는 이 사건 대지를 비사업용 토지로 2008 사업연도 법인세 OOOO원을 신고 ・ 납부하였다.

(2) 원고는 2009. 7. 17. 피고에게 2008. 3. 13. 도심형 디지털 문화 테마파크 신축공사를 착공하였고. 2008. 4. 3. 이 사건 내지를 양도하였으므로, 이 사건 대지는 사업용 토지이다. 는 이유로 법인세 경정청구를 하였다. 원고는 2009. 8. 25. 피고로부터 위 법인세를 환급받았다.

(3) 감사원은 2011년경 피고에게 CCC가 이 사건 대지를 신탁등기일에 사용수익 하였고, 원고는 이 샤긴 대지를 3년 미만 보유하고 양도하였으므로, 이 사건 대지는 비사업용 토지에 해당한다 는 이유로, 법인세 부과처분을 요구하였다.

" (4) 이에 따라 피고는 2011. 7. 6. 원고에게 환급하였던 2008 사업연도 법인세 OOOO원을 경정・고지하였다(이하이 사건 처분'이라 한다).", (5) 이에 불복하여 원고는 2011. 9. 8. 심사청구를 제기하였으나. 2013. 3. 21. 감사원으로부터 기각 결정을 받았다.

인정근거다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8, 22호증(가시번호 포함), 을 제1, 2, 4호증 (가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

아래와 같은 사정이 비추어, 이 사건 대지가 신탁등기일인 2008. 1. 31. 이전되었거나, CCC가 착공을 하였음을 진제로 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.

(1) 이 사건 대지가 신탁등기일인 2008. 1. 31. 이전되였음을 전제로 이 사건 처분을 하였으나, 원고는 소유권이전등기일인 2008. 4. 3. 이전에 이 사건 대지에 관한 관리, 수익권을 행사한 점, 원고 명의로 건축허가 등이 이루어진 점, 부동산처분신탁계약은 매수인의 매매내금 조달 편의를 위해 체결하였고, 세법상 신탁계약에 의한 등기는 양도로 보지 않고 있는 점 등을 고려할 때 이 사건 대지의 양도일은 법인세법 시행령(2009. 2. 4. 대통령령 제12302호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제68조 제1항 제3호에서 정한 소유권이전등기일인 2008. 4. 3.이므로, 이를 기준으로 판단하여야 한다.

" (2) 또한, 매수인인 CCC가 이 사건 대지에 관한 착공을 주도하였음을 전제로 이 사건 처분을 하였으나, 법인세법 시행규칙 제46조의2 제1항 제5호는 지상에 건축물이 정착되어 있지 아니한 토지를 취득하여 사업용으로 사용하기 위하여 건설에 착공(착공일이 불분명한 경우에는 착공신고서 제출일을 기준으로 한다)한 토지에 관하여당해 토지의 취득일부터 2넌 및 착공일 이후 건설이 진행 중인 기간'을 법인세법(2010. 12 30 법률 제10423호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제55조의2 제2항의 비사업용 토지로 보지 아니한다 고 규정하고 있을 뿐 그 건축허가 등의 주체를 규정하고 있지 아니한 점, 착공 명의인은 원고로 되어 있는 점 토지 소유자 명의로 착공한 후 양도하는 경우와 매수인 명의로 착공 후 양도하는 경우 성질에 있어 차이가 없고, 차별한다면 오히려 형평에 반하는 점, 토지의 생산활동에 직접 사용하도록 한 목적은 달성된 점, 법인세법 제55조의2 제2핫 제4호 나목 및 지방세법 제106조 제1행 제2호의 재산세 별도합산과세대상인 특정 건축물의 부속토지를 판단함에 있어 토지 소유자와 그 지상 건축물의 소유자의 동일성은 고려대상이 아닌 점, 양도소득세에 있어 장기보유특별공제 대상에서 배제되는 토지초과이득세 과세대상인 나대지를 판정함에 있어 건축물의 착공자가 반드시 토지 소유자임을 요구하고 있지 아니한 점(대법원 1998. 4. 28. 선고 97누16053 판결 참조), 기획 재정부도 동일한 예규(기획재정부 재산세제과-541. 2009. 3. 20.)를 규정하고 있고, 피고도 착공 주체와 관계없이 경정청구를 인용하기도 한 점, 원고는 부동산개발업을 사업으로 영위하고 있으므로 토지 그대로 양도하든지, 개발하여 양도하든지 모두 사업에 해당하는 점, 법인세법상 판매용으로 보유한 경우를 구분하여 비사업용 토지로 구분하고 있지 아니하고 있으므로, 조세법률주의의 엄격해석 원칙에 따라 판매 목적 보유를 비사업용 토지라고 판단할 수 없는 점. 2009. 3. 16. 이후에 양도된 경우 비사업용 토지 양도과세 대상으로 보지 아니하는 사정에 비추어 엄격하게 해석할 필요가 없는 점 등을 고려할 때, CCC가 착공을 주도하였다 하더라도 원고가 착공을 한 것으로 볼 수 있고, 그렇지 않더라도 핀매목적으로 보유한 이상 이 사건 대지는 사업용 토지로 볼 수 있다.", (3) 피고가 원고의 칭정청구를 인용하여 그 세액을 환급하였음에도 다시 이에 반하여 이 사건 처분을 한 것은 납세의무자인 원고의 권리를 과도하게 침해하므로, 위법하다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 인정사실

(1) 담장 설치 등

(가) 원고는 2006. 11.경 이 사건 대지의 경계에 2m의 담장을 설치한 후, 각 벽면에 출입금지 현수막을 내걸었고, 포크레인으로 땅을 파서 이 사건 대지상에서 포장마차 영업을 할 수 없도록 하였다.

(나) 원고는 2006. 12.경부터 2008. 3.경까지 주식회사 GGG과 시스템정비계약을 체결하였고, 이에 따라 외부인의 출입통제 등 경비활동이 이루어졌다.

(다) 원고는 2008. 4. 25. 이 사건 대지 현장에 설치된 전화사용요금(이용기간 2008. 3. 1.부터 2008. 3. 31.까지)을 납부하였다.

(2) 관계인의 진술

(가) 김HH의 법정 진술

○ 원고는 당초 대규모복합문화시설 등 개발을 위하여 이 사건 대지를 취득한 것으로 알고 있다.

○ 원고가 이 사건 대지를 취득한 지 얼마 되지 않아, 불법 포장마차 영업을 하려는 사람들이 무단 침입하여 이 시간 대지를 점유하려고 하였다. 이에 따라 원고는 구청과 경찰의 도움을 받아 불법 포장마차 영업을 하지 못하게 하였다. 이후 원고는 이 사건 대지 주위에 2m가 넘는 철제 펜스를 설치하고 출입문에 시정 장치를 설치하여 외부인의 출입을 철저히 통제하였다. 출입금지 현수막도 여러 장설치하였다

○ 원고 직원이 직접 이 사건 대지에 컨테이너 박스를 설치하여 상주하기도 하였고, 전문경비업체에게 경비용역을 의뢰하기도 하였다.

○ 원고가 매매계약 체결일 이후 매수인으로 하여금 이 사건 대지를 점유・사용하도록 한 사실은 없다.

○ 부동산신탁계약서는 매수인이 은행으로부터 대출을 받을 수 있도록 원고가 편의를 제공한다는 취지로 작성되었다. 매수인들은 위 신탁계약의 수익증서를 담보로 자금을 차입하여 원고에게 중도금까지 지급하였다.

○ 원고는 매수인 측에 편의를 제공하기 위해 각종 허가의 명의만 모두 제공하였다. 착공신고도 원고가 명의만 제공한 것이고, 실제 착공은 매수인이 하였다.

(나) 오II, 양JJ의 2013. 11. 1.자 사실확인서

○ 오II은 이 사건 대지 현장의 관리소장으로, 양JJ는 현장관리인으로 2006. 11.경부터 2008. 4.경까지 함께 근무하며 현장을 관리하였다.

○ 이 사건 대지는 취득 당시 나대지였으나, 상업지역 내에 있는 공지였고, 5,000평 정도의 넓은 땅 이었으므로, 이 사건 대지 한쪽에서 현지인들이 무단으로 포장마차를 설치하고 간이술집을 운영하고 있는 상태였다.

○ 이에 현장소장인 오II은 원고가 이 사건 대지의 소유권자임을 알리고 포장마차의 퇴거를 요구 하였으나, 그들은 포장마차가 자신들의 생업이라서 당사의 요구에 응하지 않았다. 이러한 대치상태가 11월 초순까지 보름 정도 이어지다가 그 즈음 원고의 직원 4~5명과 불량배까지 동원한 포장마차측과의 몸싸움 끝에 경찰에까지 신고가 되어 경찰이 출동하는 일이 벌어지게 되었다.

○ 이후 우여곡절 끝에 며칠 후 그들을 퇴거시키게 되었고, 또 다시 외부인이 이 사건 대지를 무단으로 사용하는 일이 발생되지 않도록 오II, 양JJ는 현장의 관리인으로 근무를 명받아 본격적으로 현장에 상주하며 관리하게 되었다.

○ 취득 당시 이 사건 대지 표면은 평평한 상태였는데, 추후 포장마차 영업이나 텐트 등의 설치를 원천적으로 봉쇄하기 위해 포크레인을 동원하여 땅에 1m 정도의 홈을 여기저기 파서 골을 만들었고, 외무출입을 통제하기 위해 높이 2m 정도의 철망으로 된 펜스를 이 사건 대지의 둘레에 빙 둘러서 설치하였다. 또한, 무단출입시에는 형사고소 및 손해배상을 하겠다는 현수막을 제작하여 펜스에 부착하였고, 출입문에는 열쇠까지 채우며 외부인의 출입을철저히 통제하며 관리하였다.

○ 그리고 펜스 설치 전에는 집에서 OO동 현장까지 출퇴근을 하며 관리하였으나, 설치 이후에는 콘테이너를 펜스 안쪽에 갖다놓고 현장 경비실로 사용하였고, 또 다시 불량배들이 쳐들어올 수도 있는데, 혼자서는 대응이 어려우므로 오II, 양JJ 2인이 함께 현장근무를 하게 되었다.

○ 이렇게 12월 중순까지 한달 이상 현장관리를 한 결과 이 사건 대지의 무단출입이 완전히 봉쇄되어 더 이 상 현장에 사람이 상주하며 관리를 할 필요성이 없다는 판단에 따라, 이후에는 새콤을 설치하여 무인으로 외부출입을 통제하는 시스템을 설치하여 관리하기로 하고, 2006. 12. 20. 이 사건 대지 현장에서 철수하였다. 철수시에도 외부인이 열쇠를 깨뜨리고 들어갈 수 있다는 노파심에 두꺼운 쇠사슬과 열쇠를 출입문에 채운 상태로 단단히 단속을 하고 철수를 하였다.

○ 이후 원고의 다른 현장에 근무하면서 이 사건 대지가 팔린 2008. 4.까지 한달에 평균 1번 이상은 수시로 이 사건 대지 현장에 들러 외부인의 무단풀입이나 펜스 파손 여부를 점검하였으나, 특별한 이상은 없는 상태였다. 이렇게 관리를 하다가 건물의 착공이 시작된 2008. 3.말결 펜스 출입문 열쇠를 매수인측 직원에게 인계하고 이 사건 대지의 현장관리를 마쳤다.

인정근거 다툼 없는 사실, 갑 세10, 11, 13 내지 16, 21호증(가지번호 포함)의 각 기재, 증인 김HH의 증언, 변론 전체의 취지

라. 판단

(1) 양도일에 관하여

" (가) 매도하는 쪽에서는 소득세 등을 부담하는데, 법인세법 시행령 제68조 제1항 제3호는 상품 등외의 자산의 양도 등으로 인한 익금 및 손금의 귀속 사업연도에 관하여 대금을 청산한 날로 하되, 대금을 청산하기 전에 소유권 등의 이전등기를 하거나 당해 자산을 인도하거나 상대방이 당해 자산을 사용수익하는 경우에는 그 이전등기일 ・ 인도일 또는 사용수익일 중 빠른 날로 한다 고 규정하고 있다.",또한 매수하는 쪽에서는 취득세 등을 부담하는데, 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 진부 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 의하면 취득세는 과세물건을 취 득하는 때에 그 납세의무가 성립하고(제29조 제1항 제1호), 부동산의 취득에 있어서는 민법 등 관계 법령의 규정에 의한 등기 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때에는 취득한 것으로 보도록 되어 있다(제105조 제2항) 여기에서 사실상 취득이라 함은 일반적으로 등기와 같은 소유권 취득의 형식적 요건을 갖추지는 못하였으나 대금의 지급과 같은 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 말하는데, 매매의 경우에 있어서는 사회통념상 대금의 거의 전부가 지급되었다고 볼 만한 정도의 대금지급이 이행되었음을 뜻한다고 보아야 하고, 이와 같이 대금의 거의 전부가 지급되었다고 볼 수 있는지 여부는 개별적 구체적 사안에 따라 미지급 잔금의 액수와 그것이 전체 대금에서 차지하는 비율, 미지급 잔금이 남게 된 경위 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2008두8147 판결 참조).

(나) 돌이켜 이 사건을 보건대, 아래와 같은 사정에 비추어 이 사건 대지의 양도일은 소유권이전등기일인 2008. 4. 3.로 봄이 타당하다.

① 이 사건 대지에 관한 관리: 위 인정사실에 의하면, 원고는 2008. 3.경까지 주식회사 KKK과 시스템경비계약을 체결하여 외부인의 출입통제 등 경비활동을 하도록 하고, 2008. 3. 31.까지의 전화사용요금을 납부한 점, 오II과 양JJ는 2008. 3.말경까지 이 사건 대지에 관한 현장관리를 하다가 매수인측 직원에게 현장출입문 열쇠를 인계하였다 고 진술하고 있는 점 등을 고려할 때 이 사건 대지에 관한 관리는 2008. 3.말경까지 원고에 의하여 이루어지고 있었다고 봄이 타당하다.

" ② 부동산처분신탁계약(을종처분신탁)의 성격 부동산처분신탁은 부동산의 처분을 목적으로 수탁자에게 소유권을 이전하고 수탁자가 그 부동산을 처분하여 수익자에게 정산하여 주는 신탁이다. 즉, 대형 ・ 고가의 부동산으로서 매수자가 제한되어 있는 부동산, 권리관계가 복잡하여 처분방법이나 절차에 어려움이 있는 부동산, 잔금 정산까지 장기간이 소요되어 소유권관리에 안전을 요하는 부동산을 전문성과 공신력을 갖춘 수탁자에게 부동산의 처분을 목적으로 소유권을 이전하고 수탁자로 하여금 그 부동산을 처분하게 하는 신탁이다. 부동산처분신탁 역시 수탁자가 신탁부동산의 물건관리행위의 전부를 하다가 처분하는갑종처분신탁'과 신탁부동산의 명의관리만을 하다가 처분하는을종처분신탁'으로 나누어진다.", 이 사건 부동산처분신탁계약은 원고가 계속하여 관리수익을 하고, 그 명의 관리만 수탁자가 시행한 을종처분신탁인 점, 특약사항 제6조에 매매대금 완납시 CCC 또는 CCC디지탈이 지정하는 제3자에게 소유권이전 서류를 교부하도록 되어있고, 제13조 제1항에 원고는 잔금완납 이전까지 수익권자인 CCC디지탈 보다 선순위로 수익권을 가지도록 규정하고 있는 점, 매수인은 부동산처분신탁세약을 이용하여 EEE종합금융으로부터 중도금융 조달하거나 잔금지급확약서틀 발급받아 원고에게 교부한 점, 특약사항 제9조(신탁부동산의 처분)는 매매대금 완납을 조건으로 하고, 제10조(제세공과금의 부담) 매수인의 잔금지급 지연으로 인한 2008. 1. 31.자 재약정으로 인한 비용 부담 주체를 정한 것으로 볼 수 있는 점, 세법상 신탁계약에 의한 양도는 양도로 보고 있지 아니하고 있는 점 등을 고려한 때, 부동산처분신탁계약에도 불구하고, 원고는 이 사건 대지에 관한 사용, 수익권을 행사하고 있었다고 봄이 타당하다.

③ 매매잔금의 존재 이 사건 대지에 관한 매매대금은 OOOO원이고, 매매잔금은 OOOO원이므로, 매매잔대금은 전체 매매대금 중 3.2.%에 이FMS다. 매매잔대금은 2008. 4. 3. 지급되었다.

④ 건축허가 등 명의: 원고는 2008. 1. 31. CCC와 매매세약을 체결하면서 매매계약서 제5조 2항에 이 사건 매매에 관한 인허가 서류 및 착공신고서를 원고 명의로 하기로 하였다. 이는 통상 잔금을 지급하기 전이라도 착공 건축행위를 하도록 매수인에게 편의를 제공한 것이고, 그 대신 매매잔금 지급을 담보하기 위해 건축허가 등 명의를 원고 앞으로 한 것으로 보이므로(만일 매수인이 매매잔대금을 지급하지 아니하고 타에 건축허가 등 명의를 변경하는 방식으로 이전한다면, 원고의 손해가 많을 수밖에 없다). 원고는 매매잔금을 받기 전까지 이 사건 내지를 계속 관리하였다는 의사를 명백히 한 것으로 볼 수 있다.

(2) 착공에 관하여

위 인정사실에 의하면 원고는 자신의 명의로 착공을 신고하였으나, 실제 착공은 CCC에 의하여 이루어진 것이 인정된다.

그러나 아래와 같은 사정에 비추어 타인에 의한 착공을 원고의 착공으로 볼 수 없고, 판매목적 보유를 이유로 사업용 토지로 볼 수 없다.

" ① 비사업용 토지 중과세 취지 및 연혁 : 법인의 부동산 투기를 억제하고 아울러 개인에 대하여 부과되는 고율의 양도소득세와의 과세형평을 도모하기 위하여 종전에 법인의 부동산 양도차익에 대하여 일반 법인세 외에특별부가세'가 15%의 단일세율로 부과된 바 있다. 그러나 부동산 처분을 통한 기업의 상시구조조정의 필요성이 대두되면서 2001. 12. 31. 법인세법 개정시 특별부가세 제도가 폐지되고, 부동산 투기의 재발을 방지하기 위해 부동산 가격이 급등한 우려가 있는 특정지역에 소재한 토지 및 건물(건물에 부속된 시설물 및 구축물을 포함, 이하토지 등'이라 한다)을 양도하는 경우 그 양도소득에 대하여 세율 10%(미등기 토지는 20%)의 법인세를 일반 법인세에 추가하여 납부하도록 하는 규정을 법인세법 제55조의2로 신설하였는바, 이를토지 등 양도소득에 대한 법인세'라 한다. 그 후 2003. 12. 30. 법인세법 개정시, 주택가격 안정대책의 일환으로 다주택 소유자에 대한 양도소득세와 법인세를 중과세한다는 방침에 따라 법인이 양도하는 주택(그 부수토지를 포함함)의 양도소득에 대해서도 30%(미등기 양도분은 40%)의 세율을 적용하여 토지 등 양도소득에 대한 법인세를 과세토록 하였고(법인세법 제55조의2 제1항 제2호). 2005. 12. 31. 법인세법 개정시에는 토지를 생산적인 용도로 사용하지 않고 재산증식의 수단으로 이용하는 것을 방지하기 위하여 법인의비사업용 토지'의 양도소득에 대해서도 2007. 1. 1. 이후 양도분부터 30%(미등기 양도분은 40%)의 세율로 과세하는 규정을 신설하여(법인세법 제55조의2 제1항 제3호) 그 과세대상을 점차 확대하였다. 한편, 2009. 5. 21. 개정된 법인세법은 주택 및 비사업용 토지에 대한 지나친 중과로 인한 부동산 시장의 심각한 왜곡현상을 해결하기 위해, 부동산가격 급등 우려가 있는 특정 지역 내에 소재한 주택 및 비사업용 토지에 한하여 토지 등 양도소득세에 대한 법인세를 과세하되, 이들 과세대상을 2009. 3. 16.부터 2010. 12. 31.까지 양도함으로써 발생하는 양도소득에 대해서는 법인세법 제55조의2 제1항 제2호 및 제3호의 중과세율을 적용하지 않고 10%의 세율을 적용하여 세액을 산출하도록 하였고(법인세법 제55조의2 제1항 제1호 및 제8항 참조). 2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정된 법인세법은 주택 및 비사업용 토지에 대한 기존 세율규정의 적용 중지기한을 2012. 12. 31.까지 양도하는 토지 등으로 2년간 연장하였다.", " 따라서 법인세법 제55조의2를 해석함에 있어서는법인의 부동산 투기 억제'하고자 하는 위와 같은 입법 연혁 및 취지를 고려하여야 한다.", ② 타인의 착공 법인세법령에 의하면 착공이 소유자인 법인 자신의 명의로 하여야 하는지, 아니면 타인이 한 착공도 포함하는지에 관하여 명시적인 규정은 없다. 이러한 경우 조세법률주의의 원칙상 조세에 관한 법률규정은 특별한 사정이 없는한 법문대로 해석하여야 하고 합리적 이유 없이 확장 또는 유추하여 해석하는 것은 허용되지 않지만, 법률규정 상호 간의 해석을 통하여 그 의미를 명백히 할 필요가 있는 경우에는 조세법률주의가 지향하는 법적 안정성 및 예측가능성을 해치지 않는 범위 내에서 입법 취지와 목적 등을 고려하여 합목적적 해석을 하는 것은 불가피하다(대법원 2008. 2. 15 선고 2007두4438 판결 참조).

" 타인의 착공도 소유자인 법인 자신의 착공으로 확대해석할 경우법인의 부동산 투기 억제'라는 법 제정취지를 몰각할 우려가 있는 점, 법인세법 시행령 제92조의3, 제92조의6, 제92조의11 및 법인세법 시행규칙 제46조의2 등은 모두 소유자인 법인을 기준으로 한 것으로 보이고, 타인의 행위를 전제로 하고 있지 아니한 점, 한편 원고는 토지초과이득세에 관한 판례를 제시하고 있으나, 토지초과이득세법(1998. 12. 28 법률 제5586호로 폐지되기 전의 것)은 그 목적으로 각종 개발사업 기타 사회경제적 요인으로 유휴토시 등의 시가가 상승함으로 인하여 그 소유자가 얻는 토지초과이득을 조세로 환수함으로써 조세부담의 형평과 지가의 안정 및 토지의 효율적 이용을 기하고 나아가 국민경제의 간전한 발전에 이바지함을 목적으로 한다 (제1조)고 규정하고 있으므로, 지가 상승으로 인한 토지초과이득만을 대상으로 하고 있어 소유자 또는 타인을 구분할 필요가 없는 점, 이에 반하여 법인세법은 시가상승으로 인한 토지초과이득이 아니라법인의 부동산 투기 억제'를 목적으로 하므로, 토지초과이득세법과 동일하게 볼 수 없는 점, 원고는 기획재정부의 예규 등을 주장하고 있으나, 단순히 세법의 해석 기준에 관한 공적인 견해의 표명이 있었다는 사실만으로 그러한 해석 또는 관행이 있다고 볼 수 없는 점 등을 고려할 때, 법인세법 시행규칙 제46조의2 제1항 제5호에서 정하고 있는 착공은 실질적으로 소유자인 법인 자신이 행한 착공을 의미하고, 타인에 의하여 이루어진 착공을 표함할 수 없다.", ③ 보유목적에 따른 판단: 부동산개발업 등 사업목적을 위해 토지를 보유하고 있다 하더라도 법인세법상 이를 감안하지 아니하고, 일정한 보유기간, 부득이한 사유 등만을 규정하고 있으므로, 사업목적을 이유만으로 비사업용 토지라고 해석할 수 없다.

(3) 절차상 위법에 관하여

과세관청이 과세처분에 관한 불복절차과정에서 그 불복사유가 옳다고 인정하여 이에 따라 필요한 처분을 하였을 경우에는 불복제도와 이에 따른 시정방법을 인정하고 있는 국세기본법 취지에 비추어 동일한 사항에 관하여 특별한 사유 없이 이를 번복하고 다시 종전 처분을 되풀이 할 수 없다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2007루18161 판결 참조).

그러나 이 사건 처분 이전에 이루어진 환급처분은 불복절차과정에서 이루어진 것이 아닌 점, 행정청은 자신이 행한 처분에 위법이 있으면 다시 처분을 하는 것이 법치행정에 부합하는 점, 원고는 행정청의 잘못된 처분에 의하여 이득을 본 것에 불과하므로 이를 보호할 필요가 없는 점 등을 고려할 때, 이 사건 처분이 납세의무자인 원고의 권리를 과도하세 침해하거나 절차상 위법이 있다고 볼 수 없다.

(4) 소결론

따라서 이 사건 대시의 취득일은 2006. 10. 19.이고, 양도일은 소유권이전등기일인 2008. 4. 3.이며, 각공하지 아니한 채 처분하였으므로, 원고는 3년 미만으로 소유 기간의 100분의 20을 초과하는 기간동안 비사업용 토지를 보유하였다(법인세법 시행령 제92조의3 제3호).

3. 결론

그렇다면 이 사건 대지를 비사업용 토지로 보아서 이루어진 이 사건 처분은 적법하므로, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

심급 사건

참조조문

참조판례