나. 성문의 규약이 없거나 구성원이 소수라 하여 종중의 성립할 수 없는 것인지 여부(소극)

나. 종중에는 반드시 성문의 규약이 있어야 하는 것이 아니고 종중 구성원의 수가 소수라고 하여 종중이 성립할 수 없는 것은 아니다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고종중은 공동 선조의 후손들에 의하여 그 선조의 분묘수호와 제사 및 후손 서로간의 친목을 목적으로 이루어지는 자연발생적으로 구성된 본래의 종중이라고 볼 수 없고, 비법인사단으로서의 실체를 갖추고 존재해 있다고 보기도 어렵다는 이유로 당사자능력이 없다고 판단하였는바, 원심이 그 이유로 하는바 요지는

가. 원고소송대리인(재심 전의 소송대리인을 가리키는 것으로 보인다)은 주장하기를 당초 전주이씨 25세이던 효령대군을 다시 1세로 하여 그 4세가 되는 정손공을 공동 선조로 하여 전주이씨 삼계부정파가 이루어지고 그 중에서 다시 10세 탁공에 이르러 경북 성주군 용암면에 들어와 살면서 장남 "소외 1"과 차남 "소외 2"를 낳았는데, 그 자손의 일부는 후손이 끊어지고 일부는 위 용암면을 떠나 연락이 두절되어 버리고 위 용암면을 고향으로 삼고 사는 위 탁공의 후손들이라고는 위 12세 수복공과 14세 정우공의 후손들 뿐이었으므로 수복공과 정우공의 후손들만을 종중원으로 하고 위 탁공을 공동선조로 하여 위 전주이씨 삼계부정파종중의 소종중으로 원고소종중이 만들어졌다고 하였는데, 이와 같이 일부 후손들만으로 구성된 종중이라는 것이라는 것은 공동선조인 탁공의 후손들에 의하여 자연발생적으로 구성된 본래의 종중이라고는 볼 수 없고,

나. 원고는 이 사건 소송을 제기하기 전에 이 사건 임야에 대한 처분금지가처분신청을 하면서 원고종중의 이름을 "전주이씨 삼계부정파"라 기재한 사실이 인정되는데, 원고의 주장에 의하면 원고종중은 이 사건 임야를 종중원인 소외 3의 이름으로 사정을 받게 하였다는 것이므로 적어도 1918. 임야사정 당시에는 전주이씨 삼계부정파와는 다른 실체를 가진 단체가 만들어져 있다고 보아야 할 것인데 원고종중의 대표자가 원고종중의 이름을 잘못 알고 실수한 것으로 보이지는 아니하고, 원고종중에는 1985.10.28.까지는 성문으로 된 종중규약이 없어서 종중총회를 열어 종중규약을 성문으로 만든다면서 총 종중원 15명 중 12명이 모여서 총회를 열었는데 그 때 만든 종중규약과 종중총회 회의록에 보면 원고종중의 이름이 전주이씨 삼계부정파라고 기재되어 있고, 또 이 때 만든 원고종중의 규약에는 원고종중의 구성원을 "공동선조인 삼계부정파의 후손인 남계성년가구주"로 한다고 규정하고 있고, 원고 주장에 따른다면 임야사정 당시에 전주이씨 삼계부정파와는 다른 별개의 단체인 원고종중이 이루어져 있어야 하는데 그때로부터 70년 가까이 지난 1985.경에도 그 구성원이 겨우 15명밖에 안된다는 것은 원고종중이 과연 있었을까 하는 의심이 들게 되고, 나아가 15명 정도로는 본래의 종중과 다른 별개의 단체를 이루고 있다고 보기는 어렵다는 것이다.

2. 그러나 당사자능력은 소송요건에 관한 것으로서 그 청구의 당부와는 별개의 문제인 것이며, 소송요건은 사실심의 변론종결시에 갖추어져 있으면 되는 것이다.

그러므로 원고종중이 비법인사단으로서의 실체를 갖추고 당사자로서의 능력이 있는지 여부는 사실심인 원심의 변론종결시를 기준으로 하여 그 존부를 판단하여야 할 것이고 원고가 이 사건 임야를 신탁하였다고 주장하는 때를 기준으로 하여 판단하여서는 안되는 것이며, 원고의 가처분신청 당시 원고종중의 명칭을 잘못 표시한 것을 이유로 하여 이것만 가지고 원고종중의 실체를 부정할 수 없을 것이다.

또한 종중에는 반드시 성문의 규약이 있어야 하는 것이 아니고, 종중 구성원의 수가 소수라고 하여 종중이 성립할 수 없는 것이 아니다.

3. 그렇다면 원심판결에는 비법인사단의 당사자능력이나 고유의 의미의 종중 아닌 종족집단(소종중)의 성립에 관한 법리를 오해하여 심리를 미진하고 이유불비의 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이 범위안에서 이유가 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.