[1] 종중이란 공동선조의 후손들에 의하여 그 선조의 분묘수호 및 봉제사와 후손 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 그 선조의 사망과 동시에 그 후손에 의하여 성립하는 것이며, 종중의 규약이나 관습에 따라 선출된 대표자 등에 의하여 대표되는 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있다면 비법인사단으로서의 단체성이 인정되고, 종중이 비법인사단으로서 당사자능력이 있느냐의 문제는 소송요건에 관한 것으로서 사실심의 변론종결시를 기준으로 판단하여야 한다. [2] 종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단이므로, 종중의 이러한 목적과 본질에 비추어 볼 때 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당한 것이고, 일부 종중원에게 소집통지를 결여한 채 개최된 종중총회의 결의는 효력이 없는 것이기는 하나, 적법한 대표자 자격이 없는 비법인사단의 대표자가 한 소송행위는 후에 대표자 자격을 적법하게 취득한 대표자가 그 소송행위를 추인하면 행위시에 소급하여 효력을 갖게 되고, 이러한 추인은 상고심에서도 할 수 있다.

[1] 종중이 비법인사단으로서 당사자능력을 구비하였는지 여부의 판단 기준시점(=사실심 변론종결시)

[2] 일부 종중원에 대한 소집통지를 결여한 종중총회 결의의 효력(무효) 및 적법한 대표자 자격이 없는 비법인 사단의 대표자가 사실심에서 한 소송행위를 상고심에서 적법한 대표자가 추인할 수 있는지 여부(적극)

[1] 민법 제31조 , 민사소송법 제52조 [2] 민법 제31조 , 제71조 , 민사소송법 제52조 , 제60조 , 제64조

[1] 대법원 1991. 11. 26. 선고 91다31661 판결 (공1992, 294) 대법원 1997. 12. 9. 선고 97다18547 판결 (공1998상, 215) [2] 대법원 1997. 3. 14. 선고 96다25227 판결 (공1997상, 1083) 대법원 2001. 7. 27. 선고 2001다5937 판결 (공2001하, 1945) 대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다34982 판결 (공2007하, 1544)

원고 종중 (소송대리인 법무법인 대륙아주 담당변호사 심재돈외 2인)

피고 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 이규홍외 1인)

수원지법 2009. 10. 28. 선고 2009나2429 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 관하여

종중이란 공동선조의 후손들에 의하여 그 선조의 분묘수호 및 봉제사와 후손 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 그 선조의 사망과 동시에 그 후손에 의하여 성립하는 것이며, 종중의 규약이나 관습에 따라 선출된 대표자 등에 의하여 대표되는 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있다면 비법인사단으로서의 단체성이 인정되고, 종중이 비법인사단으로서 당사자능력이 있느냐의 문제는 소송요건에 관한 것으로서 사실심의 변론종결시를 기준으로 판단하여야 하는 것이다 ( 대법원 1991. 11. 26. 선고 91다31661 판결 , 대법원 1997. 12. 9. 선고 97다18547 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면 원심은, 채택증거에 의하여 판시와 같이 원고 종중은 안동권씨 34세손 소외 1을 시조로 하여 그 자손들로 구성된 종중으로서, 소외 2가 그 대표자이고 소외 1의 기일에 종원들이 함께 모여 제사를 지내고 있는 사실 등을 인정한 다음, 원고 종중은 소외 1의 사망과 동시에 자연발생적으로 성립한 종족단체로서 당사자능력이 있다고 판단하였는바, 원심인정 사실에다가 뒤에서 보는 바와 같이 원고 종중의 남녀종원들이 그동안 대표자로 활동한 소외 2를 원고 종중의 대표자로 다시 선출하는 결의를 한 사정도 종합하여 보면 원심의 판단은 정당하고, 원고 종중의 당사자능력을 인정할 수 없다는 취지의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.

2. 상고이유 제2점에 관하여

종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단이므로, 종중의 이러한 목적과 본질에 비추어 볼 때 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당한 것이고, 일부 종중원에게 소집통지를 결여한 채 개최된 종중총회의 결의는 효력이 없는 것이기는 하나 ( 대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다34982 판결 등 참조), 적법한 대표자 자격이 없는 비법인사단의 대표자가 한 소송행위는 후에 대표자 자격을 적법하게 취득한 대표자가 그 소송행위를 추인하면 행위시에 소급하여 효력을 갖게 되고, 이러한 추인은 상고심에서도 할 수 있는 것이다 ( 대법원 1997. 3. 14. 선고 96다25227 판결 , 대법원 2001. 7. 27. 선고 2001다5937 판결 등 참조).

기록에 의하면, 당심에 이르러 원고 종중의 종원 중 연고항존자인 소외 2의 소집통지에 따라 미국에 거주하는 종원 1명을 제외한 남녀종원 14명 전원이 소외 2의 집에 참석한 가운데 종중총회를 개최하여, 만장일치로 소외 2를 원고 종중의 대표자로 선출하는 결의를 하고, 소외 2는 자신이 그동안 원고 종중의 대표자로서 한 소송행위를 추인함으로써, 소외 2가 원고 종중의 대표자로서 제1심 및 원심에서 한 소송행위는 모두 행위시에 소급하여 효력을 가지게 되었다고 할 것이므로, 상고이유 주장은 결국 받아들일 수 없다.

3. 상고이유 제3, 4점에 관하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택증거에 의하여 판시 사실을 인정한 후 그와 같은 사실을 종합하여 보면 피고 주장 종중을 이 사건 부동산의 등기명의자이던 ‘ 안동권씨○○공파종중’으로 볼 수는 없고, 원고 종중을 이 사건 부동산의 소유자인 종중으로 봄이 상당하다고 판단하였는바, 원심 인정의 사실관계에 비추어 원심의 위와 같은 판단은 옳은 것으로 수긍이 되고, 원심판결 이유와 기록에 비추어 보아도 원심의 사실인정이 자유심증주의의 한계를 벗어났다고 볼 수 없는 이 사건에서, 상고이유 중 원심의 증거취사와 사실인정을 다투는 부분은 적법한 상고이유가 될 수 없다.

한편, 이 사건 부동산이 원고 종중의 소유로서 그 등기가 실체적 권리관계에 부합하게 된 이상 원고 종중 명의 등기 당시에는 무효이었음을 전제로 한 피고 주장은 배척될 경우임이 분명하여, 비록 원심이 그에 관한 명시적 판단을 하지 않았다 하더라도 판결 결과에 영향이 없는 것이므로, 판단누락의 위법을 주장하는 상고이유도 받아들일 수 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)