[2] 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금은 근로자가 얻는 총수입 중 사용자가 관리 가능하거나 지배 가능한 부분에 한정되는지 여부(적극) 및 운송회사의 운전사들이 사납금 초과 수입금을 개인 수입으로 자신에게 직접 귀속시킨 경우 그 사납금 초과 수입금이 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되는지 여부(소극)

[3] 운송회사의 운전사들이 운송수입금 중 사납금을 초과하는 부분을 운송회사에 납부하였다가 다시 운송회사로부터 지급 받은 경우, 그 사납금 초과 수입금이 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되는지 여부(적극)

[2] 평균임금 산정기간 내에 지급된 임금이라 하더라도, 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금을 산출함에 있어서는, 사용자의 퇴직금 출연에 예측가능성을 기할 수 있게 하기 위하여 사용자가 관리가능하거나 지배가능한 부분이 아니면 그 범위에서 제외하여야 하므로 근로자들이 사납금 초과 수입금을 개인 수입으로 자신에게 직접 귀속시킨 경우, 그 개인 수입 부분의 발생 여부나 그 금액 범위 또한 일정하지 않으므로 운송회사로서는 근로자들의 개인 수입 부분이 얼마가 되는지 알 수도 없고 이에 대한 관리가능성이나 지배가능성도 없다고 할 것이어서 근로자들의 개인 수입 부분은 퇴직금 산정의 기초인 평균임금에 포함되지 않는다.

[3] 운송회사의 근로자들이 총운송수입금을 전부 운송회사에 납부하는 경우에는 근로자들이 사납금 초과 수입금을 개인 자신에게 직접 귀속시킨 경우와 달리, 운송회사로서는 사납금 초과 수입금의 발생 여부와 금액 범위를 명확히 확인·특정할 수 있어 사납금 초과 수입금을 관리하고 지배할 수 있다고 보아야 할 것이고, 운송회사가 추후에 근로자들로부터 납부받은 사납금 초과 수입금 상당의 금원을 근로자들에게 지급하였다고 하여 달리 볼 것이 아니라 할 것이므로 운송회사가 근로자들로부터 납부받은 사납금 초과 수입금은 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되는 것으로 보아야 한다.

가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 1997. 12. 13. 법률 제5448호로 전문 개정된 여객자동차운수사업법 제22조 제1항 , 제28조 제2항 등이 "여객자동차운송사업자는 운송수입금의 전액을 운수종사자로부터 납부받아야 한다, 운수종사자는 운송수입금의 전액을 여객자동차운송사업자에게 납부하여야 한다."고 규정하고, 택시운송사업과 관련하여 사납금제를 폐지하고 운송수입금 전액을 택시회사에 납부하도록 하는 내용의 택시운송수입금 전액관리제가 정부의 시책으로 정해짐에 따라, 피고 회사와 피고 회사의 노동조합은 새로운 급여체계에 대한 노·사간의 합의가 필요하게 된 사실, 이에 피고 회사는 1998. 2.부터 택시운송수입금 전액관리제를 시행하려 하였으나 위 택시운송수입금 전액관리제에 따른 완전월급제 및 사납금 초과 수입금 반환문제에 관하여 관계 법령이 세부규정을 두고 있지 아니하고 노·사간에 합의도 이루어지지 않아 나머지 원고들로부터 사납금 초과 수입금을 납부받지 못하다가, 1998. 7. 16. 피고 회사와 위 노동조합은 사납금 초과금액을 운전기사에게 매월 급여일에 전액 지급하되 이를 퇴직금 산정시 평균임금에 포함시키지 않기로 하는 한편, 종전에 1일 87,500원이던 조합원들의 사납금을 94,730원으로 7,230원 인상하기로 하는 내용의 단체협약을 체결하고 1998. 7. 20.부터 이를 시행하여 피고 회사는 새로운 단체협약이 시행된 1998. 7. 20.부터 피고 회사의 근로자들로부터 사납금 초과 수입금을 납부받은 사실, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5는 새로운 단체협약이 시행된 1998. 7. 20. 이전에 퇴직한 사실을 인정한 다음, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5는 사납금 초과 수입금을 피고 회사에 납부한 바가 없으므로 이들의 사납금 초과 수입금에 대하여는 피고 회사가 관리가능성이나 지배가능성이 없었다 할 것이고, 1998. 7. 20.부터 시행된 새로운 단체협약에 의하더라도 근로자들이 사납금 초과 수입금을 피고 회사에 납입하면 이를 피고 회사가 보관하고 있다가 1개월 단위로 근로자들에게 한꺼번에 지급하도록 되어 있고, 이를 퇴직금 산정시 평균임금에 포함시키지 않기로 되어 있어, 위 단체협약 체결 이후에도 피고 회사로서는 원고 6, 원고 7, 원고 8, 원고 10으로부터 위 단체협약이 시행된 같은 해 7. 20. 이후부터 위 원고들이 퇴직할 때까지 납부받은 사납금 초과 수입금을 실질적으로 관리·지배하지 못하고 단지 보관만 하였다 할 것이므로 이를 퇴직금 산정의 기초인 평균임금에 포함시킬 수는 없다고 판단하여, 사납금 초과 수입금을 평균임금에 포함시켜야 한다는 나머지 원고들의 주장을 배척하였다.

나. 그러나 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다.

먼저, 기록에 의하면(특히, 갑 제27호증의 기재, 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언), 피고 회사는 1998. 2.부터 택시운송수입금 전액관리제를 시행하려고 하면서 1998. 2. 1.부터 같은 달 24.까지 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5를 포함한 피고 회사의 근로자들로부터 사납금 초과 수입금을 납부받은 사실을 충분히 인정할 수 있음에도(피고 회사도 2000. 8. 21.자 및 2000. 12. 4.자 각 준비서면에서 이를 자인하고 있음), 원심이 위 원고들이 사납금 초과 수입금을 피고 회사에 납부한 바가 없으므로 이들의 사납금 초과 수입금에 대하여는 피고 회사가 관리가능성이나 지배가능성이 없어 이를 퇴직금 산정의 기초인 평균임금에 포함시킬 수는 없다고 판단하여 사납금 초과 수입금을 평균임금에 포함시켜야 한다는 위 원고들의 주장을 배척하고 만 것은, 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정함으로써 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없으므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

다음, 운송회사가 그 소속 운전사들에게 매월 실제 근로일수에 따른 일정액을 지급하는 이외에 그 근로형태의 특수성과 계산의 편의 등을 고려하여 하루의 운송수입금 중 회사에 납입하는 일정액의 사납금을 공제한 잔액을 그 운전사 개인의 수입으로 하여 자유로운 처분에 맡겨 왔다면 위와 같은 운전사 개인의 수입으로 되는 부분 또한 그 성격으로 보아 근로의 대가인 임금에 해당한다 할 것이므로 ( 대법원 1988. 3. 22. 선고 87다카570 판결 , 1993. 12. 24. 선고 91다36192 판결 등 참조), 사납금 초과 수입금은 특별한 사정이 없는 한 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함된다 할 것이다.

다만, 평균임금 산정기간 내에 지급된 임금이라 하더라도, 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금을 산출함에 있어서는, 사용자의 퇴직금 출연에 예측가능성을 기할 수 있게 하기 위하여 사용자가 관리가능하거나 지배가능한 부분이 아니면 그 범위에서 제외하여야 하므로 근로자들이 사납금 초과 수입금을 개인 수입으로 자신에게 직접 귀속시킨 경우, 그 개인 수입 부분의 발생 여부나 그 금액 범위 또한 일정하지 않으므로 운송회사로서는 근로자들의 개인 수입 부분이 얼마가 되는지 알 수도 없고 이에 대한 관리가능성이나 지배가능성도 없다고 할 것이어서 근로자들의 개인 수입 부분은 퇴직금 산정의 기초인 평균임금에 포함되지 않는다 고 할 것이나( 대법원 1998. 3. 13. 선고 95다55733 판결 , 1999. 4. 23. 선고 98다18568 판결 등 참조), 이 사건과 같이 근로자들이 총운송수입금을 전부 피고 회사에 납부하는 경우에는 근로자들이 사납금 초과 수입금을 개인 자신에게 직접 귀속시킨 경우와 달리, 피고 회사로서는 사납금 초과 수입금의 발생 여부와 금액 범위를 명확히 확인·특정할 수 있어 사납금 초과 수입금을 관리하고 지배할 수 있다고 보아야 할 것이고, 피고 회사가 추후에 근로자들로부터 납부받은 사납금 초과 수입금 상당의 금원을 근로자들에게 지급하였다고 하여 달리 볼 것이 아니라 할 것이므로 피고 회사가 나머지 원고들로부터 납부받은 사납금 초과 수입금은 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되는 것으로 보아야 할 것이다 .

그럼에도 불구하고, 원심이 사납금 초과 수입금을 퇴직금 산정의 기초인 평균임금에 포함시킬 수는 없다고 판단하여 위 원고들의 주장을 배척하고 만 것은 퇴직금에 관한 법리를 오해함으로써 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없으므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

2. 원고 1, 원고 9의 청구에 관한 판단

위 원고들이 제출한 상고이유서나 상고장에 아무런 상고이유의 기재가 없다.

3. 그러므로 원심판결 중 원고 3, 원고 4, 원고 10에 대한 부분 및 원고 2, 원고 5, 원고 6, 원고 7, 원고 8의 각 패소 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 원고 1, 원고 9의 각 상고를 기각하고, 상고비용 중 원고 1, 원고 9와 피고 사이에 생긴 부분은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.