원심이 취사한 증거관계를 기록에 의하여 검토하여 보면, 피고 2, 피고 3, 피고 4들도 이 사건 분묘 등을 공동으로 수호·관리한다는 원고의 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하고, 원심판결에 그 주장과 같은 채증법칙 위배나 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 피고 1의 상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들에 의하여, 피고 1이 망 소외 1의 장남으로서 1994. 9. 15.경 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료된 원심 판시의 이 사건 임야 부분에 그의 모인 망인의 분묘와 망주석을 설치하여 이 사건 임야 부분을 점유·사용하면서 망인의 제사를 주재하고 있다는 사실을 인정한 다음, 피고 1은 원고에게 그 분묘를 굴이하고 망주석을 철거하여 이 사건 임야 부분을 인도할 의무가 있다고 판단하였다.

임야의 소유권에 터잡아 분묘의 철거를 청구하려면 분묘의 설치를 누가 하였건 그 분묘의 관리처분권을 가진 자를 상대로 하여야 할 것이고 ( 대법원 1967. 12. 26. 선고 67다2073 판결 참조), 종손이 있는 경우라면 그가 제사를 주재하는 자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 일반적으로 선조의 분묘를 수호·관리하는 권리는 그 종손에게 있다고 봄이 상당하므로 ( 대법원 1985. 11. 12. 선고 84다카1934 판결 , 1988. 11. 22. 선고 87다카414, 415 판결 등 참조), 종손이 아닌 자가 제사 주재자로서 분묘에 대한 관리처분권을 가지고 있다고 하기 위하여는 우선 종손에게 제사 주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있음이 인정되어야 할 것이다.

그런데 기록에 의하면, 피고 1은 망 소외 1의 장남이 아니라 차남이고, 망인의 장남은 그보다 먼저 사망한 망 소외 2이며, 망 소외 2의 아들로서 망 소외 1의 장손인 소외 3이 있음을 알 수 있는바, 따라서 원심으로서는 피고 1이 망 소외 1의 분묘를 실제로 설치하여 수호·관리하고 있다고 하더라도 우선 망인의 장손인 소외 3이 망인에 대한 제사 주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는지 여부 등을 살펴본 후에 누가 제사 주재자로서 분묘의 관리처분권을 가지고 있는지를 확정하였어야 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은 피고 1이 망 소외 1의 장남이라고 속단한 나머지 위와 같은 점들을 따져보지 아니한 채 위 피고를 곧바로 망인의 제사 주재자로 인정하여 그가 분묘의 관리처분권을 가진 자라고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하고, 제사 주재자에 관한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유가 있다.

3. 그러므로 원심판결 중 피고 1에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 상고를 기각하고 이 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.