나. ‘헌법 과목을 의무교육과정의 필수 과목으로 지정하도록 하지 아니한 입법부작위’에 대한 헌법소원심판청구가 적법한지 여부(소극)

다. 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행한 자를 형사처벌하도록 하고 있는 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제298조가 죄형법정주

의의 명확성원칙 또는 과잉금지원칙에 위반되는지 여부(소극)

나. 초·중등교육법 제23조 제3항의 위임에 따라 동 교육법시행령 제43조가 의무교육인 초·중등학교의 교육과목을 규정함에 있어 헌법과목을 필수과목으로 규정하고 있지 않다 하더라도, 이는 입법행위에 결함이 있는 ‘부진정 입법부작위’에 해당하여 구체적인 입법을 대상으로 헌법소원 심판청구를 해야 할 것이므로, 이 부분 입법부작위 위헌확인 심판청구는 허용되지 않는 것을 대상으로 한 것으로서 부적법하다.

다. 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람들은 어떠한 행위가 형법 제298조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다.)의 구성요건에 해당되는지 여부를 충분히 파악할 수 있다고 판단되고, 위 조항에서 말하는 ‘폭행’, ‘추행’의 의미에 대해 대법원 판결에 의하여 구체적이고 종합적인 해석기준이 제시되고 있어, 법집행기관이 이 사건 법률조항을 자의적으로 확대하여 해석할 염려도 없으므로, 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다.

또한 이 사건 법률조항은 개인의 성적 자기결정권을 보호하기 위한 것으로서, 입법목적의 정당성이 인정되고, 수단의 적합성이 인정될 뿐만 아니라, 형사처벌이 아닌 행정상의 제재 등 보다 완화된 제재수단을 통하여도 얼마든지 위와 같은 목적달성이 가능하다고 단정지을 수 없고, 이 사건 법률조항은 그 형의 하한에는 제한을 두지 아니하고 있어 행위자의 책임에 상응하는 형벌이 선고될 수

있도록 하고 있다. 또한 이 사건 법률조항에 의해서 형사처벌을 받게 되는 사람의 불이익이 이 사건 법률조항을 통해 달성하고자 하는 공익보다 우월하다고 할 수도 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반되지 아니한다.

초·중등교육법 시행령 제43조

나. 헌재 1993. 3. 11. 89헌마79 , 판례집 5-1, 92, 101-102

다. 헌재 2005.6. 30. 2002헌바83 , 판례집 17-1, 812, 821-822

국선대리인 변호사 김욱태

피청구인부산지방검찰청 동부지청 검사

당해사건부산지방법원 동부지원 2009고정1035 강제추행

2. 이 사건 심판청구 중 ‘당해 사건을 담당했던 수사기관이 행한 편파적인 수사행위’ 및 ‘의무교육기관으로 하여금 헌법 과목을 필수 과목으로 지정하도록 하지 아니한 입법부작위’에 대한 심판청구를 각하한다.

가. 사건개요

(1) 피청구인은 2009. 4. 20. “청구인은 2009. 4. 13. 18:25경 부산 해운대구 ○○동에 있는 ○○우체국 맞은편 버스정류장 앞길에서, 집으로 귀가하기 위해 버스를 기다리는 피해자 이○실이 짧은 반바지를 입고 서 있는 것을 발견하고 왼손으로 위 피해자의 엉덩이를 아래위로 쓰다듬는 등 그녀를 추행하였다.”는 범죄사실로 부산지방법원 동부지원에 약식명령을 청구하였다.

(2) 청구인은 2009. 6. 1. 위 법원에서 위와 같은 내용의 강제추행죄로 약식명령을 고지받자 정식재판청구를 하였고(위 법원 2009고정1035), 1심 소송계속중 강제추행죄를 규정한 형법 제298조가 위헌이라고 주장하면서 위헌제청신청을 하였으나, 위 법원은 2009. 9. 23. 위 신청을 기각하면서 청구인에게 벌금 100만 원

을 선고하였다. 이에 청구인은 2009. 10. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판대상

청구인은 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제298조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다.)에 대하여 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구하였다. 그런데 헌법소원 심판청구서에 이 사건 법률조항에 외에도 ‘당해 사건을 담당했던 수사기관이 행한 편파적인 수사행위’(이하 ‘이 사건 수사행위’라 한다.)와 ‘의무교육기관으로 하여금 헌법 과목을 필수 과목으로 지정하도록 하지 아니한 입법부작위’(이하 ‘이 사건 입법부작위’라 한다.)로 말미암아 청구인의 행복추구권 등 기본권이 침해되었다는 주장을 하면서 그 위헌선언을 구하고 있는바, 이 부분 심판청구는 이 사건 법률조항에 대한 심판청구와 달리 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 것으로 봄이 상당하다.

따라서 이 사건의 심판대상은 ① 이 사건 법률조항이 위헌인지 여부, ② 이 사건 수사행위가 청구인의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부, ③ 이 사건 입법부작위가 청구인의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부이고, 이 사건 법률조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)

제298조(강제추행) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.

2. 청구인의 주장

가. 이 사건 법률조항 부분

이 사건 법률조항의 ‘폭행’과 ‘추행’의 의미가 불명확하기 때문에, 대법원은 ‘폭행’과 ‘추행’을 결합시켜 힘의 대소강약을 불문하고 신체의 부위를 가리지 아니하고 상대방이 성적 수치심을 느끼기만 하면 처벌할 수 있도록 가벌성을 확장시키고 있다. 폭행 자체가 추행이 되는 경우에는 어떤 행위까지가 추행인지 예측할 수 없어 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반될 뿐만 아니라, 일상생활에서 일어날 수 있는 불측의 신체적 접촉까지 상대방의 애매모호한 성적 수치심에 기대어 처벌받을 위험성이 있으므로 과잉금지원칙에 위반되고, 나아가 이로 인해 남녀 간에 불합리한 차별이 발생할 수 있으므로 평등의 원칙에도 위반된다.

나. 이 사건 수사행위 부분

당해 사건을 담당한 수사기관은 사건 현장에 있었던 청구인의 친구를 참고인으로 조사해 달라는 청구인의

요청을 끝내 무시하였을 뿐 아니라 피의자신문조서와 고소인 진술조서에 허위사실을 기재하고 청구인이 무직인 점을 부각시키는 등 편파적인 수사를 한 후 청구인을 약식기소함으로써 청구인의 행복추구권을 침해하였다.

다. 이 사건 입법부작위 부분

헌법상 보장되는 ‘교육을 받을 권리’는 인간의 존엄과 가치를 실현하기 위한 것인데, 인간의 존엄과 가치를 교육하는 가장 좋은 방법은 헌법을 가르치는 것이므로, 국가는 의무교육기간 동안 국민들에게 헌법을 필수적으로 가르칠 의무가 있다. 그럼에도 불구하고 국가는 헌법 과목을 의무교육과정의 필수 과목으로 지정하는 내용의 입법을 하지 아니함으로써 청구인의 기본권을 침해하고 있다.

3. 적법요건에 대한 판단

가. 이 사건 수사행위에 대한 심판청구

(1) 헌법소원 대상성 또는 보충성

청구인은 당해 사건을 담당한 수사기관이 사건 현장에 있었던 청구인의 친구를 참고인으로 조사해 달라는 청구인의 요청을 무시하였을 뿐 아니라 피의자신문조서와 고소인 진술조서에 허위사실을 기재하고 청구인이 무직인 점을 부각시키는 등 편파적인 수사를 함으로써 청구인의 기본권을 침해하였다고 주장한다.

그러나 수사기관은 수사에 관하여 그 목적을 달성하기 위해 필요한 조사를 할 수 있고 수사에 필요한 강제처분을 할 수 있지만(형사소송법 제199조 제1항 본문, 제215조 내지 제220조), 헌법과 형사소송법 기타 법률의 규정에 의하더라도 피의자가 수사기관에 대해 특정한 증거방법에 의한 수사를 요구할 권리가 있다고 할 수 없으므로(헌재 2006. 5. 30 2006헌마602 ; 헌재 2010. 1. 26. 2010헌마5 참조), 청구인에 대한 수사과정에서 수사기관이 청구인의 요청에도 불구하고 청구인의 친구를 참고인으로 조사하지 아니한 것은 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사에 해당하지 아니한다.

또한 원칙적으로 수사기관의 구체적인 수사처분으로 인하여 기본권을 침해받은 경우에는 형사소송법 등 관계법령에 따라 구제절차를 거친 후가 아니면 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 1994. 9. 30. 94헌마183 , 판례집 6-2, 343, 346; 헌재 1996. 2. 29. 96헌마32 , 판례집 8-1, 170, 176 참조). 즉 담당경찰관이 피의자신문조서나 참고인 진술조서에 허위사실을 기재하는 등의 범죄행위를 하였다면, 수사기관을 상대로 고소하여 그 처리결과에 따라 검찰청법에 따른 항고·재항고, 형사소송법에 따른 재정신청을 할 수 있으므로(헌재 2009. 1. 6. 2008헌마727 참조), 위와 같은 권리구제절차를 거치지 아니한 채 곧바로 제기한 이 부분 심판청구는 보충성 요건을 갖추지 못하였다.

그리고 검사의 공소제기처분은 법원에 공소가 제기된 이후에는 법원의 재판절차에 흡수되어 그 적법성에 대하여 충분한 사법적 심사를 받을 수 있기 때문에 독립하여 헌법소원의 대상이 될 수 없다(헌재 1992. 12. 24. 90헌마158 , 판례집 4, 922, 928; 헌재 1994. 9. 30. 94헌마183 , 판례집 6-2, 343, 346 참조).

따라서 이 사건 수사행위 부분에 대한 심판청구는 헌법소원의 대상이 될 수 없는 것을 대상으로 한 것이거나 보충성 요건을 갖추지 못한 것으로서 부적법하다.

(2) 청구기간

청구인은 2009. 4. 20. 강제추행죄로 약식명령이 청구된 후 2009. 6. 1. 부산지방법원 동부지원으로부터 약식명령을 고지받자 2009. 6. 24. 위 법원에 정식재판을 청구하였으므로, 이 사건 수사행위는 약식명령이 청구된 2009. 4. 20. 이전에 있었던 일이고, 청구인으로서는 적어도 정식재판을 청구한 2009. 6. 24.에는 기본권침해사유가 발생하였음을 알았다고 볼 수 있다. 그런데 청구인은 그때로부터 90일이 지난 2009. 10. 23.에 비로소 국선대리인 선임신청을 하였다.

따라서 이 사건 수사행위 부분에 대한 심판청구는 청구기간이 지난 것으로서 부적법하다.

(3) 이 사건 수사행위 부분에 대한 심판청구는 어느 모로 보나 부적법하다.

나. 이 사건 입법부작위에 대한 심판청구

청구인은 국가가 헌법과목을 의무교육과정의 필수과목으로 지정하는 내용의 입법을 하지 않음으로써 청구인의 기본권을 침해하고 있다고 주장한다.

살피건대 우리나라의 의무교육인 초·중등학교의 교육과목은 초·중등교육법 제23조 제3항의 위임에 따라 대통령령으로 정하도록 되어 있는데, 그 위임을 받은 초·중등교육법 시행령 제43조는 학교의 교과로, 초등학교 및 공민학교의 경우에는 ‘국어, 도덕, 사회, 수학, 과학, 실과, 체육, 음악, 미술 및 외국어(영어)와 교육과학기술부장관이 필요하다고 인정하는 교과’를, 중학교 및 고등공민학교의 경우에는 ‘국어, 도덕, 사회, 수학, 과학, 기술·가정, 체육, 음악, 미술 및 외국어와 교육과학기술부장관이 필요하다고 인정하는 교과’를 각 규정하고 있을 뿐, 초·중등학교의 필수 과목으로 헌법 과목을 규정하고 있지 아니하다.

그러나 초·중등교육법 제23조 제3항 및 동법 시행령 제43조가 초·중등학교의 교육과목을 규정함에 있

어 헌법 과목을 필수과목으로 규정하고 있지 않다 하더라도, 이는 입법행위에 결함이 있는 ‘부진정 입법부작위’에 해당하므로 결함이 있는 당해 입법규정 그 자체를 대상으로 하여 적극적인 헌법소원을 제기하여야 하지, 그 입법부작위를 헌법소원의 대상으로 삼을 수는 없다(헌재 1989. 7. 28. 89헌마1 , 판례집 1, 157, 163-164; 헌재 1993. 3. 11. 89헌마79 , 판례집 5-1, 92, 101-102; 헌재 2000. 4. 11. 2000헌마206 , 공보 45, 412-413 등 참조). 따라서 이 부분 심판청구는 허용되지 않는 것을 대상으로 한 것으로서 부적법하다.

다. 소결

이 사건 헌법소원 심판청구 중 이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 적법하고, 이 사건 수사행위 및 이 사건 입법부작위에 대한 심판청구는 부적법하다.

4. 이 사건 법률조항의 위헌 여부

가. 명확성원칙 위반 여부

(1) 명확성원칙의 의의 및 판단 기준

죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건이 명확할 것을 의미하는 것이다(헌재 2000. 6. 29. 98헌가10 , 판례집 12-1, 741, 748).

그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니고, 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다. 그렇지 않으면 처벌법규의 구성요건이 지나치게 구체적이고 정형적이 되어 부단히 변화하는 다양한 생활관계를 제대로 규율할 수 없게 될 것이기 때문이다(헌재 2004. 11. 25. 2004헌바35 , 공보 99, 1295, 1298).

법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석·집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있는데, 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의해 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2005. 6. 30. 2002헌바83 , 판례집 17-1, 812, 821-822). 또한, 처벌법규의 구성요건이 어느 정도 명확하여야 하는 것은 일률적으로 정할 수 없고, 각 구성요건의 특수성과 그러한 법적 규제의 원인이 된 여건이나 처벌의 정도 등을 고려하여 종합적으로 판단하여야 한다(헌재 1997. 3. 27. 95헌가17 , 판례집 9-1, 219, 232).

(2) 이 사건 법률조항에 대한 판단

이 사건 법률조항의 보호법익은 개인의 성적 자기결정권으로서 이 사건 법률조항의 ‘폭행’이란 사람에 대한 유형력의 행사를 말하고, ‘협박’이란 해악을 통고하는 것을 말하며, ‘추행’이란 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자기결정권을 침해하는 것을 말한다. 따라서 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 하는 것에는 먼저 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 그 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함된다.

다만 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문하며, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조).

한편, 어떤 행위가 법적인 구성요건을 충족시키는가 하는 것에 관하여 구체적인 사건에 있어서 의문이 있을 수 있다는 것은 형법규범의 일반성과 추상성에 비추어 불가피한 것이며, 그러한 사정만으로 형법규범이 불명확하다고 볼 수는 없다(헌재 2010. 3. 25. 2009헌가2 , 판례집 22-1상, 407, 415).

그렇다면 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람들은 어떠한 행위가 이 사건 법률조항의 구성요건에 해당되는지 여부를 충분히 파악할 수 있다고 판단되고, 이 사건 법률조항에서 말하는 ‘폭행’, ‘추행’의 의미

에 대해 대법원 판결에 의하여 구체적이고 종합적인 해석기준이 제시되고 있어, 법집행기관이 이 사건 법률조항을 자의적으로 확대하여 해석할 염려도 없으므로, 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다.

나. 과잉금지원칙 위반 여부

(1) 특정의 인간 행위에 대하여 그것이 불법이며 범죄라 하여 국가가 형벌권을 행사하여 이를 규제할 것인지, 아니면 단순히 도덕률에 맡길 것인지 및 법정형의 종류와 범위의 선택 문제는 그 범죄의 죄질과 보호 법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄 예방을 위한 형사 정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다(헌재 1995. 4. 20. 91헌바11 , 판례집 7-1, 478, 487; 헌재 2002. 10. 31. 99헌바40 등, 판례집 14-2, 390, 400 참조).

(2) 이 사건 법률조항은 개인의 성적 자기결정권을 보호하기 위한 것으로서 입법목적의 정당성이 인정되고, 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행한 자를 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 하는 것은 그와 같은 목적의 달성에 기여하는 적합한 수단이 된다.

한편 형사처벌이 아닌 행정상의 제재 등 보다 완화된 제재수단을 통하여도 얼마든지 위와 같은 목적달성이 가능하다고 단정지을 수 없으며, 이 사건 법률조항이 폭행행위 자체가 추행행위가 되는 경우도 형사처벌의 대상으로 삼고 있다 하더라도, 그것이 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자기결정권을 침해하는 것인 이상, 이를 가지고 입법목적의 달성에 필요한 범위를 넘어 지나치게 규제를 가하는 것이라고 할 수도 없다. 그리고 이 사건 법률조항은 그 형의 하한에는 제한을 두지 아니하고 있어 행위자의 책임에 상응하는 형벌이 선고될 수 있도록 하고 있다. 또한 이 사건 법률조항에 의해서 형사처벌을 받게 되는 사람의 불이익이 이 사건 법률조항을 통해 달성하고자 하는 공익보다 우월하다고 할 수도 없다.

따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반되지 아니한다.

(3) 청구인은, 일상생활에서 얼마든지 일어날 수 있는 불측의 신체적 접촉도 상대방의 애매모호한 성적 수치심에 기대어 폭행행위 자체가 추행행위가 되는 경우에 해당한다는 이유로 형사처벌될 수 있으므로, 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반된다고 주장한다.

그러나 강제추행죄가 성립하기 위해서는 성욕을 자극 또는 만족한다는 경향이나 목적이 있어야 하는 것은 아니지만, 적어도 폭행 또는 협박에 의하여 사람을 추행한다는 인식, 즉 강제추행의 고의는 있어야 한다. 또한 폭행행위가 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사로서 그 자체로 추행행위에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 결정되는 것이지, 피해자의 주관적인 성적 수치심에 의존하여 결정되는 것도 아니다. 그리하여 어떤 사람의 구체적인 행위가 이 사건 법률조항의 구성요건에 해당하는지 여부는 개별 사건에서 구체적인 정황을 종합적으로 고려하여 법원이 판단하여야 할 통상적인 법률 해석·적용의 문제일 뿐, 청구인이 상정하는 특정 행위가 구성요건을 충족시킬 가능성이 있다는 사정만으로 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위반된다고 할 수는 없다.

다. 평등의 원칙 위반 여부

청구인은, 성적 수치심이란 비록 정도의 차이는 있어도 본질적으로 남녀의 차이가 있을 수 없는 감정인데, 폭행행위 자체가 추행행위가 되는 경우에 있어서는 남녀가 차별을 받을 수 있으므로 헌법상 평등의 원칙에 반한다고 주장한다.

그러나 이 사건 법률조항의 수범자와 피해자는 남녀를 불문한 모든 사람이므로 폭행행위 자체가 추행행위가 되는 경우라 하더라도 남녀 간에 차별취급 자체가 발생하지 아니한다. 결국 이 사건 법률조항은 평등의 원칙에 위반되지 아니한다.

5. 결 론

이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하고, 이 사건 수사행위와 이 사건 입법부작위에 대한 심판청구는 부적법하므로 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.