소송대리인 법무법인(유한) 태평양

담당변호사 오정면, 조성권

2. 동해지방해양수산청장

주위적으로는 피고 해양수산부장관이 2016. 9. 7. 원고에게 한 사설항로표지 국가관리 거부처분을 취소하고, 예비적으로는 피고 동해지방해양수산청장이 2016. 9. 7. 원고에게 한 사설항로표지 국가관리 거부처분을 취소한다.

피고 해양수산부장관이 2016. 12. 27. 원고에게 한 사설항로표지 국가관리 거부처분을 취소한다.

가. 호산 일반산업단지 개발계획 승인과 이 사건 각 항로표지 준공

1) 한국가스공사법에 의해 설립되어 천연가스의 개발과 수출입 등의 사업을 영위하는 법인인 원고는 삼척시 원덕읍 호산리에 액화천연가스(이하 'LNG'라 한다) 생산기지를 건설할 계획을 세우고 2009. 3. 30. 강원도지사에게 LNG 생산기지 조성과 항만시설 건설공사를 내용으로 하는 '호산 일반산업단지 개발계획'의 승인을 신청하였다.

강원도지사는 2010. 3. 18. 호산 일반산업단지 개발계획을 승인하였다.

2) 원고는 2010. 6. 24. 동해지방해양항만청장에 구 항로표지법(2013. 3. 23. 법률제11690호로 개정되기 전의 것) 제5조 제4항에 근거하여 사설항로표지인 공사용 등부 표(工事用 燈浮標) 2기의 설치허가를 신청하였다(문서번호: 삼척기지본부 1073), 동해 지방해양항만청장은 2010. 7. 9. 위 공사용 등부표 2기의 설치를 허가하였고, 원고는 이후 위 공사용 등부표 2기를 완공하였다. 원고는 2013. 5. 2.과 2014. 6. 16. 동해지방 해양항만청장에 관련 공사가 완공되었다는 이유로 위 공사용 등부표 2기의 폐지를 각 신고하였고, 2013. 5. 31.과 2014. 7. 13. 위 공사용 등부표 2기를 각 철거하였다. 3) 원고는 2014. 3. 4. 동해지방해양항만청장에 구 항로표지법(2017. 10. 31. 법률제15009호로 전부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제5조 제4항에 근거하여 무인등대 2기와 레이더비콘 1기의 설치허가를, 2014. 4. 3. 동해지방해양항만청장에 등부표 5기, 스파부이(Spar Buoy) 1기, 시 버스 타워(Sea Berth Tower) 2기, 무신호기1) 1기의 설치허가를 각 신청하였다. 동해지방해양항만청장은 그 무렵 위 각 항로표지의 설치를 허가하였고, 원고는 이후 위 각 항로표지를 완공하였다(이하 위 각 항로표지 중 원고가 공용(共用) 항로표지라고 주장하는 무인등대 2기, 레이더 비콘 1기, 등부표 5기, 스파부이 1기를 '이 사건 각 항로표지'라 한다. 이 사건 각 항로표지의 위치는 별지1 도면의 표시와 같이 항구의 남쪽 방향 항로 좌우에 설치되어 있다2)).

4) 원고는 2015. 5. 31.경 호산 일반산업단지 개발공사를 완료하였고, 강원도지사는 2015. 7. 21. 준공인가를 하였다.

나. 원고의 이 사건 각 항로표지 관리 신청과 피고들의 회신

1) 원고는 2016. 8. 4. 피고 동해지방해양수산청장3)에 '원고가 2010. 6. 24. 문서 번호 삼척기지본부-1073으로 설치허가를 신청하여 설치한 무인등대 6기4), 레이더 비콘 1기, 등부표 6기5), 무신호기 1기6)의 각 소유권이 구 항만법(2016. 12, 20. 법률 제14452호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항 본문에 의해 국가로 귀속되었다.'라는 이유로 이 사건 각 항로표지를 피고 동해지방해양수산청장이 직접 관리해 줄 것을 신청하였다(신청서에 아래 '호산항 남측항로표지 현황'으로 아래 도면을 첨부하였다). 그러나 피고 동해지방해양수산청장은 2016. 9. 7. 원고에게 이 사건 각 항로표지의 소유권이 국가에 귀속되었다고 볼 수 없으므로 원고의 위 신청을 거부한다고 통지하였다(이하 '이 사건 거부처분'이라 한다).

[도면]

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2) 원고는 2016. 12. 26. 피고 해양수산부장관에게도 이 사건 각 항로표지를 피고 해양수산부장관이 직접 관리해 줄 것을 신청하였다. 그러나 피고 해양수산부장관은 2016. 12. 27. 원고에게 '행정소송이 진행 중이므로 원고의 신청은 추후 검토할 사항으로 판단된다. 그리고 항로표지 관리 권한은 구 항로표지법 시행령(2018. 4. 30. 대통령령 제28841호로 전부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제22조 제1항 제2호에 따라 지방해 양수산청장에 위임되었다.'라는 취지로 회신하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3 내지 6, 9 내지 11호증, 을 제1 내지 15, 17 내지 20, 41호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 이 사건 소의 적법 여부

가. 피고들의 본안전항변 요지

1) 피고 해양수산부장관

가) 원고는 2016. 8. 4. 피고 해양수산부장관이 아닌 피고 동해지방해양수산청장에 항로표지 관리를 신청하였고 피고 동해지방해양수산청장은 2016. 9. 7. 원고의 위 신청을 거부하였는바, 위 2016. 9. 7.자 거부처분은 피고 동해지방해양수산청장이 한 것이지 피고 해양수산부장관이 한 것이 아니다. 따라서 피고 해양수산부장관에 대한 소 중 2016. 9. 7.자 거부처분의 취소를 구하는 부분은 처분 자체가 존재하지 않으므로 부적법하다.

나) 피고 해양수산부장관은 2016. 12. 27. 원고에게 원고의 신청은 현재 소송이 진행 중이어서 추후 검토할 사항이라는 의견을 제시하면서 항로표지 관리 권한은 피고 동해지방해양수산청장에 위임되어 있음을 안내하였을 뿐이고 원고의 신청에 대한 거부의사를 표시하지 않았으므로, 피고 해양수산부장관의 2016. 12. 27.자 회신을 거부처분으로 볼 수 없다. 따라서 피고 해양수산부장관에 대한 소 중 2016. 12. 27.자 거부처분의 취소를 구하는 부분 역시 부적법하다.

2) 피고 동해지방해양수산청장 원고가 2016. 8. 4. 피고 동해지방해양수산청장에 관리를 신청한 항로표지는 이 사건 각 항로표지가 아닌 공사용 등부표 2기(원고가 2010. 6. 24. 문서번호 삼척기지본 부-1073으로 설치허가를 신청하여 설치한 것)인데 위 공사용 등부표 2기는 이미 철거되었으므로, 피고 동해지방해양수산청장에 대한 소는 소의 이익이 없어 부적법하다.

나. 피고 해양수산부장관의 본안전 항변에 대한 판단

1) 2016, 9. 7.자 거부처분의 취소를 구하는 부분의 적법 여부 가) 취소소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분을 행한 행정청을 피고로 하여야 한다(행정소송법 제13조 제1항), 권한의 위임이 있으면 위임청은 위임사항에 관한 권한을 잃고 그 사항은 수임청의 권한이 되는 것이므로, 수임청이 위임받은 권한에 기하여 수임청 명의로 한 처분에 대하여는 당연히 수임청이 정당한 피고가 된다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2007두16608 판결 등 참조).

구 항로표지법 제5조 제1항은 '항로표지는 해양수산부장관이 설치·관리한다.'라고 규정하고 있다. 그런데 같은 법 제40조 제1항은 '해양수산부장관은 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법에 따른 권한의 일부를 그 소속 기관의 장에게 위임할 수 있다.'라고 규정하고, 구 항로표지법 시행령 제22조 제1항 제2호는 '해양수산부장관은 항로표지법 제5조 제1항에 따른 항로표지의 관리 권한을 지방해양수산청장에 위임한다.라고 규정하고 있다. 따라서 항로표지의 관리 권한은 위임청인 피고 해양수산부장관이 아닌 수임청인 피고 동해지방해양수산청장에 있다.

나) 원고가 2016. 8. 4. 피고 해양수산부장관이 아닌 피고 동해지방해양수산청장에게 항로표지 관리를 신청하였고 피고 동해지방해양수산청장이 2016. 9. 7. 원고의 위 신청을 거부한 사실은 앞서 본 바와 같다. 피고 해양수산부장관이 2016. 9. 7. 원고에게 어떠한 행위를 하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 피고 해양수산부장관에 대한 소 중 2016. 9. 7.자 거부처분의 취소를 구하는 부분은 처분 자체의 부존재로 부적법하다.

설령 원고가 위임청인 피고 해양수산부장관을 상대로 수임청인 피고 동해지방 해양수산청장이 한 2016. 9. 7.자 거부처분의 취소를 구하고 있는 것으로 선해하더라도, 앞서 본 바와 같이 수임청인 피고 동해지방해양수산청장이 한 처분에 관하여 위임청인 피고 해양수산부장관을 상대로 취소소송을 제기할 수는 없으므로, 이 부분 소가 부적법하다는 결론에는 변함이 없다.

2) 2016. 12. 27.자 거부처분의 취소를 구하는 부분의 적법 여부 가) 국민의 적극적 행위신청에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 한다(대법원 1998. 7. 10. 선고 96누14036 판결), 국민이 권한 없는 행정청에 신청을 하여 행정청이 국민에게 당해 행정청에 권한이 없다고 회신하였을 뿐이라면, 그와 같은 회신이 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용에 해당한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 국민의 법률관계에 어떤 변동을 일으킨다고 볼 수도 없으므로, 그와 같은 회신은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않는다.

나) 원고가 2016. 12. 26. 피고 해양수산부장관에게 항로표지 관리를 신청하였고, 피고 해양수산부장관이 2016. 12. 27. 원고에게 '항로표지에 대한 관리 권한은 항로표지법 시행령 제22조 제1항 제2호에 따라 지방해양수산청장에 위임되었다.'라는 취지로 회신한 사실은 앞서 본 바와 같다. 이렇듯 항로표지 관리 권한은 위임청인 피고 해양수산부장관이 아닌 수임청인 피고 동해지방해양수산청장에 있고, 피고 해양수산부장관은 원고에게 자신이 항로표지를 관리할 권한이 없음을 회신하였을 뿐이므로 위 회신이 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 피고 해양수산부장관에 대한 소 중 2016. 12. 27.자 거부처분의 취소를 구하는 부분 역시 부적법하다.다. 피고 동해지방해양수산청장의 본안전항변에 대한 판단

원고가 2016. 8. 4. 피고 동해지방해양수산청장에게 보낸 신청서에 관리를 신청하는 항로표지를 '원고가 2010. 6. 24. 문서번호 삼척기지본부 1073으로 설치허가를 신청한 후 설치한 항로표지'라고 기재한 사실, 원고가 2010, 624. 문서번호 삼척기지본부 -1073으로 설치허가를 신청한 후 설치한 공사용 등부표 2기가 2013. 5. 31.과 2014. 7. 13. 각 철거된 사실은 앞서 본 바와 같다.

그러나 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 원고가 관리를 신청한 항로표지는 이미 철거된 공사용 등부표 2기가 아니라 이 사건 각 항로표지로 봄이 타당하다. 따라서 이와 전제를 달리하는 피고 동해지방해양수산청장의 본안전항변은 이유 없다. 즉, ① 원고는 위 2016. 8. 4.자 신청서에 관리를 신청하는 항로표지를 '무인등대 6기, 레이더비콘 1기, 등부표 6기, 무신호기 1기'라고 특정하였을 뿐만 아니라,7) 위 [도 면을 첨부하여 위 항로표지들의 위치를 명시적으로 표시하였다. 위 신청서의 문언과 영상 및 전후 맥락에 비추어 보면, 사회통념상 원고가 2016. 8. 4. 피고 동해지방해양 수산청장에 관리를 신청한 항로표지가 이 사건 각 항로표지임을 알 수 있다.

원고는 2010. 6. 24.부터 피고 동해지방해양수산청장에게 수차례 사설항로표지 설치허가 신청 및 현황변경허가 신청 등을 거듭하여 왔으므로, 위 신청서에 기재되어 있는 '원고가 2010. 6. 24. 문서번호 삼척기지본부 1073으로 설치한 후 지금까지 위탁관리해 온 항로표지'라는 문구는 착오로 인한 것으로 보인다.

③ 피고 동해지방해양수산청장은 2016. 9. 7. 원고에게 원고가 관리를 신청한 항로 표지가 이미 철거되었다는 이유가 아니라 위 항로표지의 소유권이 국가에 귀속되지 아니하였다는 이유로 이 사건 거부처분을 하였는바, 피고 동해지방해양수산청장 스스로도 원고가 관리를 신청한 항로표지가 이미 철거된 공사용 등부표 2기가 아닌 이 사건 각 항로표지임을 인식하였다고 보인다.

3. 이 사건 거부처분의 적법 여부

가. 원고의 주장 요지

1) 주위적 주장

구 항만법(2016. 12, 20. 법률 제14452호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제15조 제1항 본문에 따라 항만시설인 이 사건 각 항로표지는 준공과 동시에 국가에 귀속되었으므로, 이 사건 각 항로표지의 관리 역시 원고가 아닌 국가가 하여야 한다. 따라

서 피고 동해지방해양수산청장의 이 사건 거부처분은 위법하다.

2) 예비적 주장

설령 이 사건 각 항로표지가 국가에 귀속되지 않았다고 가정하더라도, 이 사건 각 항로표지는 지방관리 무역항인 호산항에 입·출항하는 선박들의 항해에 이용되고 있으므로 국가는 구 항로표지법 제21조 제2항에 따라 이 사건 각 항로표지를 직접 관리하여야 하고 이를 거부할 경우 재량권 일탈·남용에 해당한다. 따라서 피고 동해지방해 양수산청장의 이 사건 거부처분은 위법하다.

나. 관계 법령

별지2 관계 법령 기재와 같다.

다. 인정사실

1) LNG 생산기지를 운영하기 위해서는 대형 LNG 선박의 입·출항이 가능한 항만시설이 필요한데 삼척시 원덕읍 호산리 인근에는 대형 LNG 선박이 입·출항할 수 있는 항만시설이 조성되어 있지 않았다. 이에 원고는 국가 대신 호산항 항만시설을 건설한 후 구 항만법 제15조 제4항에 따라 위 항만시설을 무상으로 사용하는 등의 방법으로 항만시설 건설비를 보전받을 계획을 세운 다음 2009. 3. 30. 강원도지사에게 LNG 생산기지 조성과 호산항 항만시설 건설을 내용으로 하는 호산 일반산업단지 개발계획의 승인을 신청하였다.

2) 원고가 2009. 3. 30. 강원도지사에 제출한 호산 일반산업단지 개발계획 승인 신청서에 첨부되어 있는 항만공사 시행허가 신청서에는 '당해 항만공사의 목적은 정부의 장기천연가스 수급계획에 따라 LNG 저장시설을 확충하는 것에 있다.'라는 내용과 '당해 항만시설은 LNG 입출항 전용부두 및 부대시설로 이용할 계획이다.'라는 내용이 각 기재되어 있다. 또한 위 개발계획 승인 신청서에 첨부되어 있는 사업계획서에는 '당해 사업은 정부의 장기친연가스 수급계획에 따라 LNG 저장시설을 확충하는 사업으로서 당해 사업의 추진 목적은 2009. 2. 현재 9.5%인 저장비율을 2020년까지 16%로 올려 수급안정을 기하는 것에 있다.'라는 내용이 기재되어 있다.

3) 구 항만법 시행령(2009. 12. 14. 대통령령 제21882호로 전부개정되기 전의 것, 이하 '2009년의 구 항만법 시행령'이라 한다) 제2조, [별표 1]은 호산항을 무역항8)으로 신규 지정하였다. 그런데 위 구 항만법 시행령의 입법예고로 공고된 2009. 3. 12. 국토해양부공고 제2009-183호에는 '원고가 삼척시 원덕읍 호산리에서 LNG 제4생산기지의 건설을 추진 중이고 한국남부발전 주식회사(이하 '한국남부발전'이라 한다)도 위 지역에서 종합발전단지 건설을 추진 중이어서 LNG와 유연탄 수송을 위해 항만을 건설할 필요가 있으므로, 호산항을 무역항으로 지정한다.'라는 내용이 기재되어 있다.

4) 호산 일반산업단지 개발계획 승인과정에서 강원도지사는 2009. 4. 7. 산업단지 인·허가 절차 간소화를 위한 특례법에 따라 관계기관에 협의요청을 하였고, 강원도환동 해출장소장은 2010. 2. 19. 강원도지사에게 아래와 같은 내용이 포함된 '비관리청 항만공사 시행허가 및 실시계획 협의조건'을 붙여 회신하였다. 강원도지사는 2010. 2. 21. 원고에게 관계기관의 협의 의견을 통보하였고, 원고는 2010. 3. 2. 협의 조건을 이행하겠다는 조치계획을 제출하였다.

5) 원고가 2014. 3. 4.과 2014. 4. 3. 동해지방해양항만청장에게 제출한 이 사건 각 항로표지 설치허가 신청서에는 이 사건 각 항로표지의 설치 목적이 '호산 일반산업단지 조성공사 중 방파제 건설공사와 관련하여 LNG선 입·출항시 방파제 구역 내 선박안 전과 시설물 보호'라고 각 기재되어 있다.

6) 강원도환동해본부장은 구 항만법 시행령(2018. 9. 4. 대통령령 제29138호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제19조에 따라 호산항 항만시설 건설공사의 총사업비를 25,547,539,973원으로 확정하여 2015. 12. 31. 원고에게 통보하였다. 위 총사업비에는 이 사건 각 항로표지의 공사비 2,720,336,891원이 포함되어 있었다. 그런데 피고 해양수산부장관과 행정자치부장관은 2017. 4. 3.부터 같은 달 14일까지 강원도에 대한 특정감사를 실시한 후, 강원도지사에 이 사건 각 항로표지는 구 항만법 제15조 제1항 단서, 구 항만법 시행령 제18조 제1항 제3호에 의하여 국가에 귀속되지 않으므로 위 총 사업비에서 이 사건 각 항로표지의 공사비 2,720,336,891원을 제외하라고 요구하였다. 강원도지사는 2017. 7. 17. 원고에게 위 총사업비에서 이 사건 각 항로표지의 공사비 2,720,336,891원을 제외한다고 통보하였다.

7) 별지1 도면 표시와 같이 호산항 남쪽에는 원고의 LNG 생산기지가 위치해 있고, 호산항 북쪽에는 한국남부발전의 종합발전단지가 위치해 있다. 호산항에 출입하는 선박은 대부분 원고 또는 한국남부발전 관련 선박이다

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제7, 8, 11, 13, 17, 18, 23호증, 을 제21, 25, 29, 40 내지 42, 48, 52호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 원고의 주위적 주장에 대한 판단

1) 구 항로표지법 제5조 제1항은 '항로표지는 해양수산부장관이 설치·관리한다.'라고 규정하고 있고, 같은 법 제40조 제1항, 구 항로표지법 시행령 제22조 제1항 제2호 에 따라 해양수산부장관의 항로표지에 대한 관리 권한이 지방해양수산청장에게 위임되었음은 앞서 본 바와 같다.

한편 항만법 제2조 제5호 나목에 의하면 선박의 입항·출항을 위한 항로표지 등 항행 보조시설은 기능시설로서 항만시설에 해당하고, 구 항만법 제15조 제1항은 '제9조 제2항 본문에 따른 비관리청의 항만공사로 조성되거나 설치된 토지 및 항만시설은 준공과 동시에 국가에 귀속된다. 다만, 대통령령으로 정하는 토지 및 항만시설은 그러하지 아니하다.'라고 규정하고 있다.

위와 같은 규정들을 종합하면, 국가에 귀속된 항로표지에 대해서는 지방해양수 산청장이 이를 관리할 법적 의무를 부담한다고 보아야 한다. 따라서 이 사건 각 항로 표지가 과연 국가에 귀속된 항만시설인지 여부에 관하여 살펴본다.

2) 원고가 호산 일반산업단지 조성공사 중 방파제 건설공사와 관련하여 LNG선 입·출항시 방파제 구역 내 선박안전과 시설물 보호를 위한 목적으로 이 사건 각 항로 표지를 설치한 사실은 앞서 본 바와 같다. 항만공사란 항만시설의 신설·개축·유지·보수· 준설(後漢) 등에 관한 공사를 의미하는바(구 항만법 제9조 제1항), 이 사건 각 항로표지는 구 항만법 제15조 제1항 본문에 규정된 비관리청의 항만공사로 조성되거나 설치된 항만시설에 해당한다.

3) 구 항만법 시행령 제18조 제1항 3호는 비관리청이 전용할 목적으로 설치한 항행 보조시설로서 해양수산부령으로 정하는 시설'은 국가에 귀속되지 아니하는 항만시설로 정하고 있고, '해양수산부령으로 정하는 시설'에 관하여 항만법 시행규칙 제11조 제1항 제1호는 '비관리청이 화주(貨主)인 화물의 취급과 관련하여 설치하는 시설'이라고 규정하고 있다.

'전용(專用)'이란 '남과 공동으로 쓰지 아니하고 혼자서만 사용함' 또는 '특정한 부류의 사람만이 사용함'을 의미하므로, 비관리청이 항행 보조시설을 설치할 당시 단독 또는 특정한 부류의 사람들과만 사용할 목적으로 항행 보조시설인 항로표지를 설치하였다면 그 항로표지는 전용할 목적으로 설치된 것이라고 보아야 한다. 또한 '취급(取 投)'이란 '물건을 사용하거나 소재나 대상으로 삼음'을 의미하므로, 화물을 처리하거나 다루는 과정에서 이용되는 시설을 설치한다면 이러한 시설은 '화물의 취급과 관련하여 설치하는 시설'이라고 볼 수 있다.

앞서 본 인정 사실과 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 각 항로표지는 원고가 전용할 목적으로 자신이 화주인 화물의 취급과 관련하여 설치한 시설에 해당한다고 봄이 타당하다. 즉, ① 원고가 2014. 3. 4.과 2014. 4. 3. 동해지방해양항만청장에 제출한 이 사건 각 항로표지 설치허가 신청서에는 이 사건 각 항로표지의 설치 목적이 '호산 일반 산업단지 조성공사 중 방파제 건설공사와 관련하여 LNG선 입·출항시 방파제 구역 내선박안전과 시설물 보호'라고 기재되어 있고, 근거법령이 '항로표지법 제5조 제4항 19)이라고 기재되어 있는바, 위 신청서 기재만으로도 이 사건 각 항로표지가 불특정 다수인의 공용에 제공될 목적이 아닌 원고가 진행하는 공사에 전용할 목적으로 설치되었음을 알 수 있다.

② 원고는 LNG 생산기지를 운영하는데 대형 LNG 선박의 입·출항이 가능한 항만시설이 필수적으로 필요하였기 때문에 호산항 항만시설을 건설한 것이고, LNG 기지 최초 계획시에는 부두의 안전을 위해 호산항 입·출항 항로를 LNG 전용 항로로 계획하고 있었는바, 원고가 호산항 항만시설 공사의 일환으로 이 사건 각 항로표지를 설치하면서 불특정 다수인의 사용가능성을 고려하였을 것으로 보이지 않는다.

③ 2009년의 구 항만법 시행령 제2조, [별표 1]의 입법예고로 공고된 2009. 3. 12. 국토해양부공고 제2009-183호에는 '원고가 삼척시 원덕읍 호산리에서 LNG 제4생 산기지의 건설을 추진 중이고 한국남부발전도 위 지역에서 종합발전단지 건설을 추진 중이어서 LNG와 유연탄 수송을 위해 항만을 건설할 필요가 있으므로, 호산항을 무역항으로 지정한다.'라는 내용이 기재되어 있다. 위 공고에 의하면, 국가는 불특정 다수인의 공용에 제공할 목적이 아닌 원고와 한국남부발전의 사업 편의를 위한 목적으로 호산항을 무역항으로 지정하였음을 알 수 있으므로, 국가가 호산항을 무역항으로 지정하였다는 사정만으로 곧바로 원고가 이 사건 각 항로표지를 전용할 목적이 부정된다고 볼 수 없다.

④ 호산항이 지방관리 무역항으로 지정된 경위와 더불어 무역항에서는 어업을 할 수 없는 점10)과 LNG 기지의 특성상 선박의 출입 및 통항이 제한적으로 이루어지는 점을 고려하면, 호산항 내 항로와 근처 해역을 항해하는 선박은 대부분 원고 관련 선박일 것이므로 원고가 이 사건 각 항로표지를 설치할 당시 전용할 목적이 있었다고 보는 것이 타당하다.

⑤ 원고는 한국남부발전과 함께 이 사건 각 항로표지를 사용하고 있고, 그 외 다수의 어선들도 위 항로표지를 사용하고 있으므로 원고에게 전용할 목적이 있다고 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 예외적으로 소수 특정인과 함께 사용된다고 하더.라도 전용의 의미에 벗어난다고 보기 어렵고, 현재까지 호산항에 입·출항하는 선박 현황을 살펴보면 원고와 한국남부발전과 관련된 선박이 절대적인 비중을 차지하고 있을 뿐 다른 어선들이 이 사건 각 항로표지를 사용한다는 것을 인정하기에 충분한 증거가 없으므로11) 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

⑥ 또한 원고는 비관리청의 화물 취급에 직접적으로 필요한 시설만 국가에 귀속되지 않는 시설에 해당한다고 주장한다. 그러나 항만법 시행령 및 시행규칙의 개정 경과를 살펴보면 항만공사에서 민간자본 유치를 촉진하기 위해 민간부문에서 소유권을 취득할 수 있는 항만시설의 범위를 확대하여 왔고 항만법 시행규칙 제11조 제1항 제1 호의 문언에 의하더라도 '비관리청이 화주인 화물의 취급과 관련하여 설치하는 시설'로 되어 있을 뿐 '비관리청이 화주인 화물의 취급만을 위하여 설치하는 시설'로 한정하고 있지 않으므로, 국가에 귀속되지 않는 항만시설을 화물 취급에 직접적으로 필요한 시,설에 한정되는 것으로 보기 어렵다. 화물의 취급과 관련된 시설에는 이 사건 각 항로 표지와 같이 화물을 운반하는 선박이 무역항에서 안전하게 입·출항하기 위한 시설도 포함된다고 봄이 타당하므로 원고의 위 주장도 받아들일 수 없다.

⑦ 원고는 호산항에 설치된 방파제와 이 사건 각 항로표지가 모두 호산항에 입출항하는 선박의 안전을 위한 목적으로 설치되었음에도 방파제는 국가 소유로 귀속되고 이 사건 각 항로표지는 국가 소유로 귀속되지 않는 것은 불합리하므로, 이 사건 각 항로표지도 당연히 국가 소유로 귀속되어야 한다고 주장한다. 그러나 항만법 제2조 제5호 가목에 의하면 외곽시설인 방파제는 기본시설인 항만시설로서 구 항만법 제15조 제1항 단서, 구 항만법 시행령 제18조 제1항에 규정된 국가에 귀속되지 아니하는 항만시설에 해당하지 않는 반면 이 사건 각 항로표지는 구 항만법 제15조 제1항 단서, 구 항만법 시행령 제 18조 제1항 제3호에 규정된 국가에 귀속되지 아니하는 항만시설에 해당하기 때문에 위와 같은 차이가 발생하는 것이므로 원고의 위 주장 역시 받아들일 수 없다.

4) 따라서 이 사건 각 항로표지는 준공과 동시에 국가에 귀속되었다고 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 주위적 주장은 이유 없다.

마. 원고의 예비적 주장에 대한 판단

1) 국민이 자신의 이익을 위해 행정청에게 일정한 행위를 요구할 수 있는 권리인 공권(公權)이 성립하기 위해서는 법규명령이 행정청에게 일정한 행위를 할 의무를 부과하거나 행정청의 행위로 인하여 국민의 법익이 침해되어야 한다. 따라서 단순히 국민의 사유재산을 다른 자가 사용한다는 이유만으로 곧바로 그 국민에게 국가에 그 사유재산을 수용하거나 관리해 줄 것을 요구할 수 있는 공권이 성립한다고 볼 수 없다.

구 항로표지법 제21조 제2항은 '해양수산부장관은 해상교통의 안전을 위하여 특히 필요하다고 인정되는 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 사설항로표지를 직접 관리하거나 이를 수용할 수 있다.'라고 규정하고 있는바, 이는 문언 그대로 해양수산부장관에게 사설항로표지를 관리하거나 수용할 수 있는 권한을 부여하는 조항이지 해양수산부장관에게 사설항로표지를 관리하거나 수용할 의무를 부과하는 조항이 아니다.

또한 원고는 자기의 이익을 위해 스스로 이 사건 각 항로표지를 설치하여 사용하고 있는바, 그 과정에서 행정청의 행위로 원고의 법익이 침해된 부분은 존재하지 않는다. 따라서 원고가 국가를 상대로 자신의 소유인 이 사건 각 항로표지를 관리해 줄 것을 요구할 수 있는 권리를 보유하고 있다고 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 예비적 주장은 이유 없다.

2) 설령 원고가 국가를 상대로 이 사건 각 항로표지의 관리에 있어서 하자 없는 재량을 행사할 것을 요구할 수 있는 권리를 가지고 있는 것으로 보더라도, 앞서 본 사정들에 비추어 볼 때 불특정 다수의 선박들이 이 사건 항로표지를 상시 사용하는 등으로 인해 이를 국가에서 관리하는 것이 해상교통 안전을 위해 특별히 필요한 경우에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 피고 동해지방해양수산청장이 이 사건 각 항로표지의 관리를 거부한 것을 재량권의 일탈·남용으로 볼 수 없으므로, 원고의 예비적 주장은 이유 없다. 12)

바. 소결

피고 동해지방해양수산청장의 이 사건 거부처분은 적법하다.

4. 결론

그렇다면 원고의 피고 해양수산부장관에 대한 소는 부적법하여 이를 각하하고, 원고의 피고 동해지방해양수산청장에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 하는데 제1 심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 피고들에 대한 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사김상우

판사원익선

2) 이 사건 각 항로표지에 포함되는 무인등대 2기는 원고의 방파제 양 끝 각 1기씩 설치되어 있는 것이다.

3) 2015. 1. 6. 해양수산부와 그 소속기관 직제가 대통령령 제25985호로 개정되면서 지방해양항만청장이 지방해양수산청장으로 변경되었다.

4) 원고는 2기로 기재해야 하는데 착오로 6기로 기재하였다고 주장한다.

5) 원고는 등부표 5기와 스파부이 1기를 '등부표 6기'라고 칭하였다.

6) 이는 원고가 전용(專用)하는 것임을 인정하고 있으므로 착오로 기재한 것으로 보인다.

7) 다만 신청서에 표시된 항로표지 중 이 사건 각 항로표지를 제외한 무인등대 4기, 무신호기 1기는 착오로 기재된 것임은 앞서 본 바와 같다.

8) 주로 원양구역을 항행하는 선박이 입·출항하는 항만을 의미한다(구 항만법 시행령 제3조 제1호),

9) 구 항로표지법 제5조 제4항을 의미한다.

10) 참조 : 선박의 입항 및 출항 등에 관한 법률 제44조(어로의 제한) 누구든지 무역항의 수상구역 등에서 선박교통에 방해가 될 우려가 있는 장소 또는 항로에서는 어로(漁撈(어구 등의 설치를 포함한다)를 하여서는 아니 된다.

11) 호산 일반산업단지 개발 전부터 정주하던 어선들이 호산항 밖으로 출어하기 위하여 한국남부발전의 방파제와 원고의 방파제 사이를 통과하고 있는 것으로 보이나 그러한 사정만으로 어선들이 호산항 출입을 위하여 이 사건 각 항로표지를 사용한다고 볼 수 없다.

12) 다만 피고들은 향후 호산항에 국가 항만시설이 개장되는 등의 사정변경으로 일반 여객선, 화물선, 경비함 등 불특정 다수의 다양한 선박들이 출입하게 되고 이러한 선박들이 이 사건 항로표지를 원고와 상시 공용하게 되어 이 사건 각 항로표지에 관하여 국가관리가 필요하다고 인정되게 되면 항로표지법 제29조 제2항(구 항로표지법 제22조 제2항과 같은 내용임)에 따라 이 사건 각 항로표지를 '국유항로표지'로 인수할 가능성이 있음을 밝히고 있다.

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