[2] 사기의 수단으로 발행한 수표가 지급거절된 경우, 부정수표단속법위반죄와 사기죄의 죄수 관계(=실체적 경합범)

[3] 점유개정의 방식으로 이중의 양도담보 설정계약을 체결한 후 양도담보 설정자가 목적물인 동산을 임의로 처분한 경우, 2차로 설정계약을 체결한 채권자에 대한 관계에서도 배임죄를 구성하는지 여부(소극)

[4] 항소심에서 상상적 경합의 관계에 있는 수 죄 전부를 유죄로 인정하였으나 그 중 일부가 무죄인 경우, 상고심은 항소심판결 전부를 파기하여야 하는지 여부(적극)

[2] 사기의 수단으로 발행한 수표가 지급거절된 경우 부정수표단속법위반죄와 사기죄는 그 행위의 태양과 보호법익을 달리하므로 실체적 경합범의 관계에 있다.

[3] 금전채무를 담보하기 위하여 채무자가 그 소유의 동산을 채권자에게 양도하되 점유개정에 의하여 채무자가 이를 계속 점유하기로 한 경우 특별한 사정이 없는 한 동산의 소유권은 신탁적으로 이전됨에 불과하여 채권자와 채무자 사이의 대내적 관계에서 채무자는 의연히 소유권을 보유하나 대외적인 관계에 있어서 채무자는 동산의 소유권을 이미 채권자에게 양도한 무권리자가 되는 것이어서 다시 다른 채권자와 사이에 양도담보 설정계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 인도를 하더라도 선의취득이 인정되지 않는 한 나중에 설정계약을 체결한 채권자는 양도담보권을 취득할 수 없는데, 현실의 인도가 아닌 점유개정으로는 선의취득이 인정되지 아니하므로, 결국 뒤의 채권자는 양도담보권을 취득할 수 없고, 따라서 이와 같이 채무자가 그 소유의 동산에 대하여 점유개정의 방식으로 채권자들에게 이중의 양도담보 설정계약을 체결한 후 양도담보 설정자가 목적물을 임의로 제3자에게 처분하였다면 양도담보권자라 할 수 없는 뒤의 채권자에 대한 관계에서는, 설정자인 채무자가 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 할 수 없어 배임죄가 성립하지 않는다.

[4] 상상적 경합범의 관계에 있는 수 죄 중 일부만이 유죄로 인정된 경우와 그 전부가 유죄로 인정된 경우와는 형법 제51조 에 규정된 양형의 조건이 달라 선고형을 정함에 있어서 차이가 있을 수 있으므로 그와 같은 원심판결의 위법은 판결의 결과에 영향을 미친 것이라고 할 것이다.

단일한 범의의 발동에 의하여 상대방을 기망하고 그 결과 착오에 빠져 있는 동일인으로부터 일정 기간 동안 동일한 방법에 의하여 금원을 편취한 경우에는 이를 포괄적으로 관찰하여 일죄로 처단하는 것이 가능할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다 고 할 것이다( 대법원 1989. 11. 28. 선고 89도1309 판결 참조).

기록에 의하면, 피해자 황오연에 대한 판시 사기범행 중 어음할인으로 금원을 편취한 사기범행 부분과 플라스틱 사출원료를 편취한 사기범행 부분은 서로 범행의 방법이 동일하지 아니하고 범의의 단일성과 계속성을 인정하기 어려운바, 원심이 두 죄를 실체적 경합범으로 처단한 것은 위 법리에 따른 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사기죄에 있어서의 포괄일죄에 관한 법리오해의 위법이 없다.

2. 사기죄와 부정수표단속법위반죄의 죄수에 관한 법리오해의 점에 대하여

사기의 수단으로 발행한 수표가 지급거절된 경우 부정수표단속법위반죄와 사기죄는 그 행위의 태양과 보호법익을 달리하므로 실체적 경합범의 관계에 있다 고 할 것이다( 대법원 1983. 11. 22. 선고 83도2495 판결 참조).

원심이, 피고인에 대한 이 사건 사기죄와 부정수표단속법위반죄를 실체적 경합범으로 처단한 것은 위 법리에 따른 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 부정수표단속법위반죄와 사기죄의 죄수에 관한 법리오해의 위법이 없다.

3. 황오연에 대한 배임죄의 성립 여부에 관한 법리오해의 점에 대하여

가. 원심은, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 "2000. 1.경부터 경기 남양주시 화도읍 금남리 (번지생략) 소재 공소외 주식회사에서 150t용, 250t용, 350t용 성형사출기 각 1대 등을 이용하여 플라스틱 화분을 제조·판매하여 오던 중, 2000. 10. 27.경 경기 구리시 수택동 424의 21 소재 중소기업은행 구리지점에서 진흥기금시설자금 명목으로 금 179,000,000원을 대출받으면서 그 담보로 위 성형사출기 3대를 위 중소기업은행에 양도담보로 제공하고 2000. 11. 16.자로 공증인가 한일합동법률사무소에서 이에 관하여 공증하는 한편, 2001. 8. 10.경 서울 중구 자양동 소재 서울지검 동부지청 앞 공증인가 법무법인 세명 사무실에서 피해자 황오연에게 플라스틱사출 재료대금 및 약속어음금 등 채무 금 170,000,000원에 대한 담보 명목으로 위 성형사출기 3대를 양도담보로 제공하고 이를 공증하였으므로, 양도담보설정자로서는 양도담보권자인 위 채권자들로 하여금 그 담보의 목적을 달성할 수 있도록 이를 보관할 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 2002. 3. 2.경 위 공소외 주식회사 공장에서, 위와 같이 양도담보로 제공된 성형사출기 3대를 공소외 장양욱에게 금 116,350,000원에 매각하고 동인이 운영하는 경기 광주군 초월면 신월리 292의 1 소재 민경케미컬 공장으로 옮겨가게 함으로써 위 매매대금 116,350,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자인 위 중소기업은행 및 황오연에게 동액 상당의 손해를 가하였다."라는 공소사실에 대하여 제1심이 채택한 증거들과 원심에서의 황오연의 증언 등을 종합하여 이를 유죄로 인정한 제1심의 판단을 그대로 유지하였다.

나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

금전채무를 담보하기 위하여 채무자가 그 소유의 동산을 채권자에게 양도하되 점유개정에 의하여 채무자가 이를 계속 점유하기로 한 경우 특별한 사정이 없는 한 동산의 소유권은 신탁적으로 이전됨에 불과하여 채권자와 채무자 사이의 대내적 관계에서 채무자는 의연히 소유권을 보유하나 대외적인 관계에 있어서 채무자는 동산의 소유권을 이미 채권자에게 양도한 무권리자가 되는 것이어서 다시 다른 채권자와 사이에 양도담보 설정계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 인도를 하더라도 선의취득이 인정되지 않는 한 나중에 설정계약을 체결한 채권자는 양도담보권을 취득할 수 없는데, 현실의 인도가 아닌 점유개정으로는 선의취득이 인정되지 아니하므로, 결국 뒤의 채권자는 양도담보권을 취득할 수 없고, 따라서 이와 같이 채무자가 그 소유의 동산에 대하여 점유개정의 방식으로 채권자들에게 이중의 양도담보 설정계약을 체결한 후 양도담보 설정자가 목적물을 임의로 제3자에게 처분하였다면 양도담보권자라 할 수 없는 뒤의 채권자에 대한 관계에서는, 설정자인 채무자가 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 할 수 없어 배임죄가 성립하지 않는다 고 할 것이다.

기록에 의하면, 피고인은 2000. 10. 27.경 중소기업은행에 이 사건 성형사출기 3대(이하 '이 사건 사출기'라고 한다)에 대한 양도담보를 설정한 후 다시 2001. 8. 10. 황오연과 사이에 이중으로 양도담보계약을 체결한 사실, 그러나 피고인은 황오연에게 이 사건 사출기를 현실 인도함이 없이 그대로 점유 사용하던 중 2002. 3. 2. 소외 장양욱에게 이 사건 사출기를 매각하고 그 무렵 현실의 인도를 한 사실을 알 수 있으므로, 위에서 본 법리에 비추어 보면, 황오연은 중소기업은행이 이 사건 사출기를 양도담보로 설정받은 후에 양도담보 설정계약을 체결한 자로서 그 후 이에 대한 현실의 인도를 받지 못하였으므로 양도담보권을 선의취득하였다고도 볼 수 없고, 따라서 피고인이 그 후에 이 사건 사출기를 장양욱에게 처분하였다고 하더라도 그러한 피고인의 행위는 황오연에 대한 관계에 있어서는 배임죄를 구성하지 아니한다 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 피고인의 위와 같은 행위가 중소기업은행 및 황오연을 피해자로 하는 배임죄를 구성하고 두 죄는 상상적 경합범의 관계에 있다고 한 원심의 판단에는 동산의 이중양도담보와 배임죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 한편 상상적 경합범의 관계에 있는 수 죄 중 일부만이 유죄로 인정된 경우와 그 전부가 유죄로 인정된 경우와는 형법 제51조에 규정된 양형의 조건이 달라 선고형을 정함에 있어서 차이가 있을 수 있으므로 그와 같은 원심판결의 위법은 판결의 결과에 영향을 미친 것이라고 할 것이므로 ( 대법원 1980. 12. 9. 선고 80도384 전원합의체 판결 , 대법원 2000. 4. 25. 선고 98도4490 판결 등 참조), 원심판결 중 피고인에 대한 배임죄 부분은 파기를 면할 수 없다.

4. 결 론

그러므로 원심판결의 피고인에 대한 부분 중 판시 배임죄의 부분은 파기하여야 할 것인바, 원심은 이를 피고인에 대한 나머지 죄와 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 피고인에 대한 부분 전부를 파기하고, 이부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.