[2] 군형법 제74조 소정의 군용물분실죄의 법적 성질(=과실범) 및 '분실'의 의미

[3] 군용물을 편취당한 경우, 군형법 제74조 소정의 군용물분실죄의 성립 여부(소극)

[2] 군형법 제74조 소정의 군용물분실죄라 함은 같은 조 소정의 군용에 공하는 물건을 보관할 책임이 있는 자가 선량한 보관자로서의 주의의무를 게을리 하여 그의 '의사에 의하지 아니하고 물건의 소지를 상실'하는 소위 과실범을 말한다 할 것이므로, 군용물분실죄에서의 분실은 행위자의 의사에 의하지 아니하고 물건의 소지를 상실한 것을 의미한다고 할 것이며, 이 점에서 하자가 있기는 하지만 행위자의 의사에 기해 재산적 처분행위를 하여 재물의 점유를 상실함으로써 편취당한 것과는 구별된다고 할 것이고, 분실의 개념을 군용물의 소지 상실시 행위자의 의사가 개입되었는지의 여부에 관계없이 군용물의 보관책임이 있는 자가 결과적으로 군용물의 소지를 상실하는 모든 경우로 확장해석하거나 유추해석할 수는 없다.

[3] 피고인의 의사에 의한 재산적 처분행위에 의하여 상대방이 재물의 점유를 취득함으로써 피고인이 군용물의 소지를 상실한 이상 그 후 편취자가 군용물을 돌려주지 않고 가버린 결과가 피고인의 의사에 반한다고 하더라도 처분행위 자체는 피고인의 하자 있는 의사에 기한 것이므로 편취당한 것이 군용물분실죄에서의 의사에 의하지 않은 소지의 상실이라고 볼 수 없다.

원심은, 군용물분실죄는 군용물의 보관책임이 있는 자가 과실로 군용물의 소지를 상실하면 족하고 군용물의 소지상실시 행위자의 의사가 개입되었는지 여부가 반드시 필요한 것은 아니라고 전제하고, 가사 군용물분실죄에서의 분실의 개념을 행위자의 의사에 기하지 않은 소지의 상실로 본다고 하더라도 피고인이 성명불상자로부터 기망당하여 총기와 탄약을 건네줄 당시에는 대여의 의사만 있고 소지를 종료시키려는 의사가 없었다고 하더라도 그 후 성명불상자가 군용물을 돌려 주지 않고 그대로 가지고 가버림으로써 피고인이 소지를 상실하게 되었고, 이 때 피고인에게는 소지의 상실에 관한 의사가 없었다고 봄이 상당하다고 하면서 피고인의 이 사건 공소사실에 대한 군용물분실죄를 인정한 제1심판결을 유지하고 피고인의 항소를 기각하였다.

그러나 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다 고 할 것인바(대법원 1993. 2. 23. 선고 92도3126 판결 참조), 군형법 제74조 소정의 군용물분실죄라 함은 동조 소정의 군용에 공하는 물건을 보관할 책임이 있는 자가 선량한 보관자로서의 주의의무를 게을리 하여 그의 '의사에 의하지 아니하고 물건의 소지를 상실'하는 소위 과실범을 말한다 고 할 것이므로(대법원 1985. 4. 9. 선고 85도92 판결, 1984. 3. 27. 선고 84도249 판결 등 참조), 군용물분실죄에서의 분실은 행위자의 의사에 의하지 아니하고 물건의 소지를 상실한 것을 의미한다고 할 것이며, 이 점에서 하자가 있기는 하지만 행위자의 의사에 기해 재산적 처분행위를 하여 재물의 점유를 상실함으로써 편취당한 것과는 구별된다고 할 것이고, 분실의 개념을 군용물의 소지 상실시 행위자의 의사가 개입되었는지의 여부에 관계없이 군용물의 보관책임이 있는 자가 결과적으로 군용물의 소지를 상실하는 모든 경우로 확장해석하거나 유추해석할 수는 없다 .

또 피고인의 의사에 의한 재산적 처분행위에 의하여 상대방이 재물의 점유를 취득함으로써 피고인이 군용물의 소지를 상실한 이상 그 후 편취자가 군용물을 돌려주지 않고 가버린 결과가 피고인의 의사에 반한다고 하더라도 처분행위 자체는 피고인의 하자 있는 의사에 기한 것이므로 편취당한 것이 군용물분실죄에서의 의사에 의하지 않은 소지의 상실이라고 볼 수도 없다 .

이 사건 공소사실에 따르니, 피고인은 성명불상자가 "군단에서 온 백소령이다."라고 하는 말을 만연히 믿고, 성명불상자의 소속이나 직책을 확인하지 아니한 채 성명불상자가 상황실 총기대에 거치되어 있던 총기를 어깨에 메면서 "해안순찰을 가야 하는데 여기는 간첩도 오고 위험하니 탄을 좀 달라."고 하자 피고인이 탄약고열쇠를 이용하여 보관하고 있던 탄약을 건네주었다는 것이므로, 결국 군용물을 건네준 피고인의 행위는 하자 있는 의사에 기한 소지의 이전이라고 보아야 할 것이고 '의사에 의하지 않은 물건의 소지의 상실'이라고 볼 수는 없어 군용물분실죄에서 말하는 분실에 해당한다고 할 수 없다.

그럼에도 불구하고 원심이 피고인의 행위를 군용물분실죄에 해당한다고 판단하였음은 군용물분실죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하기에 이를 받아들인다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.