가. 제1점에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 건물 중 점포를 제외한 나머지 부분을 소외 1에게 음식점 영업용으로 임대한 것이라는 피고의 주장에 해하여 구체적인 설시를 하지 아니하였으나 그 거시증거에 의해 이 사건 건물 중 점포를 제외한 나머지 부분이 모두 주택으로 사용되었다는 사실을 인정함으로써 결국 피고의 위 주장과 이에 부합되는 증거들을 배척한 취지로 판시하고 있음을 알 수 있다.

원심거시증거 및 기록에 의하면 위 소외 1은 1981.2.26.부터 이 사건 주택 일부에서 소론의 한식집을 경영해 오다가 1984.6.30경 사실상 폐업하였으며 그 후에도 위 소외 1이 이를 영업용 건물로 사용하였다거나 기타 이 사건 양도 당시 위 점포 이외의 부분의 사실상 용도를 인정할 아무런 자료가 없으므로 이 사건 건물의 양도시인 1984.9.14.경에는 위 점포 이외의 부분을 공부상 용도에 따라 주거용으로 사용되었다고 보아야할 것이다. 따라서 원심이 이 사건 건물 중 점포 이외의 부분이 모두 주택으로 사용되었다고 인정한 조처는 옳고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 판단유탈, 심리미진, 채증법칙 위배, 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점 논지는 이유 없으며 소론이 지적하는 당원판결은 이 사건 사안에는 적절한 것이 아니다.

나. 제2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은 갑 제9호증(평가서)과 갑 제11호증(현황실측도) 및 기타 증거를 종합하여 이 사건 주택과 그 부속 건물의 면적이 합계 449.55 평방미터라는 사실을 인정하였다.

원심채용증거를 기록에 대조하여 살펴보면 갑 제11호증은 원고가 이 사건 부동산의 매수인인 소외 한국투자신탁에 대해 무허가건물에 대한 가격을 고려해주도록 요구하기 위해 1983.10.4. 소외 2에게 의뢰하여 작성한 것인데 여기에는 건물 각 부분의 면적만이 기재되어 있을 뿐 감정시 고려한 건물의 현황 등에 대한 아무런 설명이 없는 반면 같은 무렵 소외 한국투자신탁이 한국감정원에 의뢰하여 작성한 갑 제9호증에는 감정시에 고려한 제반 정황이 상세하게 기재되어 있음을 알 수 있고 달리 이미 철거된 위 건물의 면적을 인정할 수 있는 자료는 보이지 아니한다.

그렇다면 문서의 작성경위나 작성자의 신분, 내용의 충실함 등에 비추어 갑 제11호증 보다는 갑 제9호증이 더 신빙성이 있다고 아니할 수 없고 더구나 갑 제9호증에 의하면 위 건물의 면적이 점포 472.9 평방미터, 주택 98.1 평방미터, 제시외 무허가건물 151.7 평방미터인데 반해 갑 제11호증에 의하면 점포 472.70 평방미터 공부상 주택 및 무허가건물 449.55 평방미터로서 두 문서의 내용에는 현격한 차이가 있는 데도 불구하고 원심이 아무런 합리적인 이유 없이 내용이 일치하지 아니하는 위 두개의 문서를 종합하여 갑 제11호증에 기재된 대로의 면적을 확정하였음은 경험칙과 논리칙에 위배하여 증거의 가치판단을 그르침으로써 판결결과에 영향을 미치게 하였다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

2. 원고의 상고이유를 본다.

가. 제1점에 대하여

이 사건 대지 중 도로변 지상에만 점포가 건립되어 있고 나머지 대지에는 주택이 건립되어 있다는 사정만으로는 한 울타리 안에 존재하는 위 건물의 대지가 점포용과 주거용으로 사용되는 면적이 명백하게 구분된다고 할 수 없고 기록상 달리 이를 인정할 수 있는 아무런 증거가 없으므로 원심이 이 사건 대지 중 점포와 주택으로 사용되는 면적이 불분명하다고 판시하였음은 옳고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 이유모순, 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점 논지는 이유없다.

나. 제2점에 대하여

원심은 이 사건 점포 중 그 판결첨부 별지도면 표시(-)부분 복도 16.10 평방미터가 오로지 점포 안쪽으로 통하는 출입구로만 사용되어 왔고 이 사건 대지 중 점포부지를 제외한 나머지 토지가 주거용으로만 사용되어 왔다는 원고의 주장은 증인 소외 3, 소외 3의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 배척하고 위 복도의 면적 전체를 점포의 면적으로 계산하였다.

그러나 성립에 다툼이 없는 갑 제9호증, 갑 제10호증의 기재와 위 증인들의 증언에 변론의 전취지를 종합해 보면 이 사건 대지의 도로측 전면으로는 2층점포가 건립되어 있고 위 점포가 건립된 면 이외의 3면은 담으로 둘러싸여 있어 점포 안 쪽의 주택에 사는 사람들은 점포에 설치되어 있는 위 복도를 통하여만 외부로 출입할 수 있는 사실을 인정할 수 있는 바, 사정이 그러하다면 위 복도가 안쪽 주택의 전용은 아니라고 하더라도 점포와 주택의 공용부분에는 해당한다고 할 것이므로 위 복도는 이를 점포부분과 주택부분의 면적비율에따라 안분 계산하여 주택의 면적에 상응하는 부분 만큼은 주택의 면적으로 산입해야할 것이다 ( 당원 1984.4.24. 선고 83누695 판결 ; 1987.9.8. 선고 87누471 판결 참조).

그럼에도 불구하고 원심이 이를 전부 점포면적으로만 계산하였음은 소득세법시행령 제15조 제3항 및 제4항 소정의 겸용주택을 양도함에 있어서 주택으로 보는 범위에 관한 법리를 오해하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.