[2] 영업허가 명의변경채무의 불이행과 손해배상의 범위에 관한 석명의무를 다하지 아니하였다는 이유로 원심판결을 파기한 사례

[2] 임차인이 임대인에게 건물 부분을 명도하였으나 다방영업허가 명의변경채무를 불이행한 경우, 그로 인한 임대인의 손해액에 관한 주장·입증이 불충분하다 하더라도 그 이유만으로 임대인의 손해배상청구를 배척할 것이 아니라, 건물 부분이 다방 이외의 다른 용도로 사용될 수 있는지 여부, 다른 용도로 사용될 수 있다면 건물 부분을 임대함에 있어 다방영업허가명의까지 임차인 명의로 변경하여 주는 경우에 받을 수 있는 차임이 영업허가명의의 변경 없이 건물 부분만을 임대하는 경우에 받을 수 있는 차임보다 다액인지, 그 차액은 얼마인지 등 그 손해액에 관하여 적극적으로 석명권을 행사하고 입증을 촉구하여 이를 밝혀야 할 것임에도 불구하고 손해배상청구를 배척한 원심판결을 석명의무 위반을 이유로 파기한 사례.

식품위생법 제25조 는 "① 제22조 제1항 의 규정에 의하여 영업의 허가를 받은 자 또는 동조 제5항 의 규정에 의하여 영업의 신고를 한 자(이하 '영업자'라 한다)가 그 영업을 양도하거나 사망한 때 또는 법인의 합병이 있는 때에는 그 양수인·상속인 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 의하여 설립되는 법인은 그 영업자의 지위를 승계한다. ② 민사소송법에 의한 경매, 파산법에 의한 환가나 국세징수법·관세법 또는 지방세법에 의한 압류재산의 매각 기타 이에 준하는 절차에 따라 영업시설의 전부를 인수한 자는 그 영업자의 지위를 승계한다. 이 경우 종전의 영업자에 대한 영업허가 또는 그가 한 신고는 그 효력을 잃는다. ③ 제1항 또는 제2항 의 규정에 의하여 영업자의 지위를 승계한 자는 1월 이내에 보건복지부령이 정하는 바에 따라 보건복지부장관, 시·도지사, 시장·군수 또는 구청장에게 신고하여야 한다."고 규정하고, 같은법시행규칙 제33조 제1항 은 " 법 제25조 제3항 의 규정에 의한 영업자의 지위승계신고를 하고자 하는 자는 별지 제33호 서식에 의한 영업자지위승계신고서에 권리의 이전을 증빙하는 서류(양도의 경우에는 양도·양수를 증빙할 수 있는 서류사본 및 양도인의 인감증명서……)를 첨부하여 허가 또는 신고관청에 제출하여야 한다."고 규정하고 있으며, 나아가 같은 규칙 제23조 제4항(1995. 8. 31. 개정 전에는 제3항) 은 " 법 제22조 제1항 의 규정에 의한 영업허가를 받은 자가 다음의 사항 - 1. 영업자의 성명(영업자가 법인인 경우에는 그 대표자의 성명), 2. 영업소의 명칭 또는 상호 - 을 변경한 때에는 별지 제15호 서식의 변경신고서에 허가증을 첨부하여 허가관청에 제출하여야 한다."고 규정하고 있다.

위 식품위생법과 그 시행규칙의 여러 관계 규정을 종합하여 고려해 보건대, 원심이 인정한 바와 같이, 피고가 1993. 4. 23. 원고로부터 종래 다방 용도로 사용되어 왔던 원고의 소유인 제천시 교동 98의 8 소재 건물의 지하 부분(이하 '이 사건 건물 부분'이라 한다)을 보증금 1,000만 원, 차임 월 금 50만 원, 기간 1년으로 정하여 임차함에 있어 임대차기간 중에 피고 명의로 다방영업허가를 받아 이 사건 건물 부분에서 다방업을 경영하되 임대차기간 만료시에는 그 허가명의를 원고 명의로 변경하여 주기로 약정하고 원심판시 별지 목록 기재와 같이 다방영업허가를 받아 다방업을 영위하다가 임대차기간이 만료되어 원고에게 이 사건 건물 부분을 명도한 사실관계라면, 이는 피고가 그 영업을 양도한 때에 준한다고 봄이 상당하고 원고는 그 영업자의 지위를 승계하는 경우라고 할 것이므로, 피고는 원고에게 원심판시 별지 목록 기재 다방영업허가명의의 변경절차를 이행할 의무가 있고, 원고는 이를 소구할 수 있다 고 하여야 할 것이다( 대법원 1981. 8. 20. 선고 80도1176 판결 , 1981. 7. 28. 선고 81도966 판결 등 참조).

한편, 피고가 원고에게 이 사건 건물 부분을 명도하였으나 다방영업허가 명의변경채무를 불이행한 사실이 인정된다면, 원심으로서는 그로 인한 원고의 손해액에 관한 주장·입증이 불충분하다 하더라도 그 이유만으로 원고의 손해배상청구를 배척할 것이 아니라, 이 사건 건물 부분이 다방 이외의 다른 용도로 사용될 수 있는지 여부, 다른 용도로 사용될 수 있다면 이 사건 건물 부분을 임대함에 있어 다방영업허가명의까지 임차인 명의로 변경하여 주는 경우에 받을 수 있는 차임이 영업허가명의의 변경 없이 건물 부분만을 임대하는 경우에 받을 수 있는 차임보다 다액인지, 그 차액은 얼마인지 등 그 손해액에 관하여 적극적으로 석명권을 행사하고 입증을 촉구하여 이를 밝혀야 할 것이다.

그런데도, 원심이 원고의 이 사건 영업허가 명의변경절차의 이행청구 부분에 대하여는 원·피고 사이의 허가명의 변경약정이 식품위생법 제25조 , 같은법시행규칙 제33조 소정의 영업양도에 따른 것이라는 사실을 인정할 증거가 없다 하여 이를 기각하고, 손해배상청구 부분에 대하여는 손해의 범위에 관한 주장을 명료하게 하고 그에 대한 입증을 촉구하지 아니한 채 손해액을 인정할 증거가 없다 하여 이를 배척한 것은, 식품위생법상의 영업허가 명의변경에 관한 법리를 오해하고 채무불이행으로 인한 손해배상소송에 있어서 그 손해액에 관한 석명의무를 위반함으로써 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.