2. 항소비용은 원고가 부담한다.

이 판결 이유는 아래와 같이 일부 고치거나 추가하고, 제2항에서 이 법원의 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결 이유와 같다. 그러므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.

○ 2면 13행의 "2015. 6. 9."을 "2015. 6. 10."로 고친다.

○ 2면 20, 21행을 "2015. 10. 6. 양도소득세를 363,505,543원으로 경정ㆍ고지하겠다는 세무조사결과통지 및 과세예고통지를 하고, 2015. 10. 15. 원고의 경정청구를 거부(이하, '이 사건 경정거부처분'이라 한다)하였다."로 고친다.

○ 3면 8행의 "갑 제1 내지 3, 5 내지 7호증"을 "갑 제1 내지 3호증, 5호증의 1, 2, 6, 7호증"으로 고친다.

○ 4면 11행부터 7면 7행까지 부분을 아래와 같이 고친다.

『2) 구 소득세법 시행령(2015. 6. 1. 대통령령 제26302호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제154조 제3항은 "하나의 건물이 주택과 주택 외의 부분으로 복합되어 있는 경우와 주택에 부수되는 토지에 주택 외의 건물이 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다. 다만, 주택의 면적이 주택 외의 면적보다 적거나 같을 때에는 주택 외의 부분은 주택으로 보지 아니한다."고 규정하고 있다. 여기서 '주택'이라 함은 가옥대장 등 공부상의 용도 구분이나 건축 또는 용도변경에 대한 당국의 허가 유무 및 등기 유무와는 관계없이 실제 용도가 사실상 주거에 제공하는 건물인가에 의하여 판단하여야 한다(대법원 1992. 8. 18. 선고 91두10367 판결, 대법원 2014. 3. 27. 선고 2013두24945 판결 등 참조). 또한, 구 소득세법 시행령 제154조 제3항 본문에 의하여 겸용주택 전부가 비과세대상이라는 점은 이를 주장하는 납세의무자에게 입증책임이 있다(대법원 2000. 7. 7. 선고 98두16095 판결 참조). 그리고 구 소득세법(2015. 5. 13. 법률 제13282호로 개정되기 전의 것) 제89조 제1항 제3호가 정하는 양도소득세 비과세대상으로서 '1세대 1주택 및 이에 부수되는 토지'에 해당하는지 여부는 양도 당시를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 1995. 8. 22. 선고 95누7383 판결 등 참조).

3) 그런데 을 제1 내지 21호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 영상, 제1심 법원의 영종○○○2단지 입주자대표회의에 대한 사실조회결과 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 제1심 및 이 법원에서 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 부동산의 양도 당시 이 사건 건물 전체 또는 일부가 주거용으로서 비과세대상이었다고 보기 어려우므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 주위적 및 예비적 주장은 모두 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

① 이 사건 건물은 원래 원고의 작은 아버지 김○이 운영하였던 고물상 '○○금속'의 사업장으로 사용할 목적으로 신축되었기 때문에 외관상 고물상 용도에 적합하게 건축 되었고, 내부 구조나 기능도 주거용보다는 고물상으로서 적합한 상태에 있었다고 보인다.

② 이 사건 부동산의 매수인 이○○은 이 사건 부동산을 고물상으로 알고 매수하였고, 중개업자 유○○도 이 사건 부동산을 고물상 창고로 알고 중개하였다.

③ 원고는 별지 이용현황과 같이 이 사건 건물을 자신의 주거로 사용하였다고 주장 한다. 그러나 위 이용현황에 나타나는 바와 같이 이 사건 건물은 안방과 거실①, 거실 ② 및 다용도실로, 연이은 이 사건 무허가건물은 화장실과 주방 등으로 구성되어 있는데, 그 중 거실②의 바닥은 타일로 되어 있어 주거용으로 적합하지 않고, 다용도실은 셔터문과 접해 있고 원고 스스로도 창고로 사용했다고 진술하고 있어 주거용으로 이용했다고 보기 어렵다. 또한 안방이나 거실①은 실내공간이긴 하나 그것이 바로 주거용으로 사용되었음을 의미한다고 볼 수는 없으며, 거실②에서 안방으로 통하는 출입문에 각종 금속회사 전화번호가 적힌 종이가 붙어 있어 고물상 사무실로 사용했을 가능성을 배제하기 어렵다. 이 사건 무허가건물 역시 화장실과 주방의 상태에 비추어 주거용으로 사용되었다고 단정하기 어렵다.

④ 원고는 2013. 12. 16. ○○ ○○ ○○동 ○○도시 ○○○2단지 751동 2302호(이하, '이 사건 아파트'라 한다)로 전입신고를 마쳤음에도 이 사건 아파트에서 자신이 대출모집인으로서 주로 근무하는 서울 ○○구 ○○동까지 너무 먼 거리여서 출퇴근이 불편하였기 때문에 이 사건 아파트를 취득한 이후에도 주중에는 이 사건 부동산에서 거주하고 주말에만 이 사건 아파트에서 거주하였다고 주장하고 있다. 그러나 이 사건 건물은 앞서 본 바와 같이 주거용으로 적합한 구조와 시설을 갖추고 있지 않았다. 또 이 사건 건물의 전기ㆍ가스 및 수도 사용량은 원고 혼자서 야간에만 사용하였다고 보기에는 너무 많으며, 원고는 이 사건 아파트에 전입한 이후에는 이 사건 건물에서 주중에만 거주하였다고 주장하나 전기 등 사용량에 큰 변화가 없었고, 오히려 이 사건 아파트의 전기ㆍ수도 사용량은 원고가 전입한 이후 일정하게 유지되고 있었고 이 사건 부동산의 양도 후에도 비슷하였으며 원고가 이를 납부하였다.

위와 같은 사정에 비추어 보면, 원고는 이 사건 부동산의 양도 당시 이 사건 건물이 아니라 주민등록상 주소지인 이 사건 아파트에서 거주하였던 것으로 보인다.

⑤ 원고의 형인 김○○은 이 사건 부동산의 맞은편인 ○○ ○○구 ○○동 20-84에서 '○○메탈'이라는 상호로 비철금속 및 고철 도소매업을 영위하고 있는데, ○○메탈의 소재지는 건물 면적 58.51㎡, 대지 면적 99㎡의 일반 주택으로서 부피가 큰 고철을 보관하면서 고물상 영업을 하기에는 적합하지 않은 반면, 이 사건 부동산은 토지 면적 284㎡, 건물 면적 58.005㎡로서 고물상 영업이 용이한 뒷마당과 차량출입이 가능한 넓은 대문을 갖추고 있어 이 사건 부동산이 ○○메탈의 영업을 위하여 활용되었을 가능성이 있다.

⑥ 원고는 2012. 9.경부터 2015. 4. 30.경까지 ○○시 ○○구 ○○동 38-2에 소재하면서 비철ㆍ고철 도소매업을 영위하는 주식회사 ○○메탈로부터 매달 2,000,000원을 수령하였는데, 이에 대하여 원고는 대출모집인으로서 근무하면서 주말을 포함하여 일주일에 4 내지 5일 정도 ○○메탈에서 근무하여 매월 급여를 받은 것이라고 주장한다.

위 ○○메탈은 원고의 또다른 형 김□□이 대표이사이고, 원고의 형 김○○이 운영하는 ○○메탈의 거래처로 보이는 점(원고는 ○○메탈의 저장공간이 부족하면 ○○메탈의 사업장을 이용하였다고 주장하고 있다), 원고가 종래 자신의 직업을 대출모집인이라고만 주장하다가 피고가 이 사건 재판과정에서 위와 같은 금융자료를 제출하자 위 급여 주장을 추가로 하고 있는 점, 원고는 대출모집인으로서 사업소득금액으로만 2014년 95,477,590원, 2015년 115,618,109원을 올리고 있는 상태에서 대출모집인 주근무처인 ○○ ○○구 ○○동과 ○○메탈 소재지인 ○○시 ○○구 ○○동 및 원고가 주장하는 당시 원고의 주거지(원고 외에 이 사건 건물을 주택으로 사용한 사람은 기록상 드러나지 않는다)였던 ○○ ○○구 ○○동을 오가면서 ○○메탈에서 위와 같이 많은 급여를 받기는 쉽지 않아 보임에도 원고는 ○○메탈에서 구체적으로 어떤 업무를 했는지 밝히고 있지 않은 점, 위와 같이 ○○메탈로부터 매달 받은 200만 원이 급여라는 주장은 이 사건 아파트와 대출모집인 사무실과의 먼 거리 때문에 주중에는 주로 이 사건 건물에서 거주했다는 앞서 본 원고의 주장과 양립하기 어려울 뿐 아니라, 원고가 2015. 9. 15. 세무조사를 받으면서 자신의 직업이 대출모집인인데 오전에는 은행에서 내근하였고 퇴근 후에는 집에 가기 바빴다는 진술과도 배치되어 선뜻 믿기 어려운 점 등 여러사정에 비추어 보면, ○○메탈로부터 받은 위 금원은 급여라기보다는 이 사건 부동산에 대한 임대료 등 다른 명목의 금원이었을 가능성이 높다고 보인다.』

2. 이 법원의 추가 판단

가. 원고의 주장 요지

이 사건 건물 중 거실① 11.55㎡, 안방 7.92㎡ 합계 19.47㎡는 조세심판원 결정에서 주택으로 인정받은 바가 있으므로 이에 반하는 주장이나 판단은 재결의 기속력에 반한다.

나. 판단

1) 재결의 기속력은 재결의 주문 및 그 전제가 된 요건사실의 인정과 판단, 즉 처분 등의 구체적 위법사유에 관한 판단에만 미친다고 할 것이고, 종전 처분이 재결에 의하여 취소되었다 하더라도 종전 처분시와는 다른 사유를 들어서 처분을 하는 것은 기속력에 저촉되지 않는다고 할 것이며, 여기에서 동일 사유인지 다른 사유인지는 종전 처분에 관하여 위법한 것으로 재결에서 판단된 사유와 기본적 사실관계에 있어 동일성이 인정되는 사유인지 여부에 따라 판단되어야 한다(대법원 2005. 12. 9. 선고 2003두7705 판결 등 참조). 과세처분취소소송의 소송물은 정당한 세액의 객관적 존부이므로 과세관청으로서는 소송 도중이라도 사실심 변론종결시까지는 당해 처분에서 인정한 과세표준 또는 세액의 정당성을 뒷받침할 수 있는 새로운 자료를 제출하거나 처분의 동일성이유지되는 범위 내에서 그 사유를 교환・변경할 수 있는 것이고, 반드시 처분 당시의 자료만에 의하여 처분의 적법 여부를 판단하여야 하거나 처분사유만을 주장할 수 있는 것은 아니다(대법원 1997. 10. 24. 선고 97누2429 판결 등 참조).

2) 앞서 인정한 사실관계에 의하면, 피고는 원고 주장과 같이 이 사건 건물 중19.47㎡를 주택으로 보아 이 사건 각 처분을 하였고 원고의 심판청구는 조세심판원에서 기각되었는데, 이 사건 소송에 이르러 피고는 이 사건 부과처분상의 세액 범위 내에서 새로운 자료를 제출하면서 이 사건 부동산 전체가 주택이 아니라고 주장하고 있을 뿐이다. 위와 같이 조세심판원의 심판결정은 원고의 심판청구 기각결정이고, 피고가 이 사건 소송에서 사실관계에 대한 주장을 달리하더라도 세액의 정당성 범위 내에 있으므로 이를 두고 재결의 기속력에 반한다고는 할 수 없다. 따라서 원고의 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 기각한다.