2.항소비용은 원고가 부담한다.

이 법원이 이 판결에서 설시할 이유는， 제1섬 판결의 이유 중 제4쪽 제14행부터 저1]5 쪽 제5행 사이의 (2) 이 사건 주식의 명의신탁에 조세회피의 목적이 없었는지 여부" 부분을 아래 2. 고쳐 쓰는 부분"과 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결문의 이유 기재 와 같으므로， 행정소송법 제8조 제2항， 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용 한다.

2. 고쳐 쓰는 부분

(2) 이 사건 주식의 명의신탁에 조세회피의 목적이 없었는지 여부

(가) 관련법리

상속세 및 증여세법 제45조의2 제1항이 규정한 "명의신탁재산의 증여의제"의 입법 취지는， 명의신탁제도를 이용한 조세회피행위를 효과적으로 방지하여 조세정의를 실현한다는 취지에서 실질과세원칙에 대한 예외를 인정한 데 있으므로， 명의신탁이 조 세회피목적이 아닌 다른 이유에서 이루어졌음이 인정되고， 그 명의신탁에 부수하여 사 소한 조세경감이 생기는 것에 불과하다면 그와 같은 명의신탁에 조세회피목적이 있었 다고 단정할 수는 없다. 그러나 위와 같은 입법 취지에 비추어 볼 때， 명의신탁의 목적 에 조세회피목적이 포함되어 있지 않은 경우에만 위 조항 단서를 적용하여 증여의제로 의율할 수 없으므로， 다른 주된 목적과 아울러 조세회피의 의도도 있었다고 인정되면 조세회피목적이 없다고 할 수 없고， 이때 조세회피목적이 없었다는 점에 관한 증명책 임은 이를 주장하는 명의자에게 있다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2007두19331 판결， 대법 원 2011. 9. 8. 선고 2007두17175 판결 등 참조).

그리고 위와 같은 증명책임을 부담하는 명의자로서는， 명의선탁에 있어 조세회 피목적이 없었다고 인정될 정도로 조세회피와 상관없는 뚜렷한 목적이 있었고， 명의신 탁 당시에나 장래에 있어 회피될 조세가 없었다는 점을 객관적이고 납득할 만한 증거 자료에 의하여 통상인이라면 의심을 하지 않을 정도로 입증하여야 한다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2004두11220 판결， 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010두23569 판결 등 참조).

나아가， 특별한 사정이 없으면 조세회피의 목적이 있었는지 여부는 명의신탁에 따른 증여의제 여부가 문제 되는 당해 재산을 명의신탁할 당시를 기준으로 판단할 것 이고， 그 명의신탁 후에 실제로 어떠한 조세를 포탈하였는지 여부로 판단할 것은 아니 라고 보는 것이 타당하다(대법원 2005. 1. 27. 선고 2003두4300 판결， 위 2004두11220 판결， 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009두11348 판결 등 참조).

(나) 발기인 수를 맞추기 위한 것이라는 주장에 대한 판단

원고는， 최초 회사 설립당시 기존의 주주가 7명이였으므로 인수하는 주주도 7명으로 맞추기 위하여 박AA이 원고 명의를 빌려 이 사건 주식을 인수하였다고 주장 하나， 앞서 본 사실과 증거에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들 즉 CD 2001. 7. 24. 법률 제6488호로 개정되어 같은 날부터 시행된 상법은 주식회사의 설립에 필요한 발기인 수에 아무런 제한을 두지 않고 있었던 점1)， @ 박AA이 이 사건 주식을 취득하여 원고에게 명의신탁한시기는2004. 7. 12.로서 발기인 수의 요건을 충족할 필요가

1)1994. 12. 22 법률 제4796호로 개정된 상법 제288조는 주식회사의 설립에 7인 이상의 발기인이 펼요하다고 규정하였으나， 1999. 12. 31. 법률 제6086호로 개정된 상법은 3인 이상의 발기인이 펼요하다고 개정되었고， 다시 2001. 7. 24. 법률 제6488 호로 개정된 상법은 발기인의 수를 제한하고 있지 않다.

없었던 점(뿐만 아니라 갑제5호증의 기재에 의하면， 박AA은 이 사건 주식을 한BB 로부터 2003. 12. 11.경 양수받은 것이어서， 당초부터 회사 설립을 위한 발기인의 수의 충족은 전혀 문제가 되지 않는다)， ® 박AA이 한BB로부터 이 사건 주식을 양수할 때 당사자 간에 주주를 7명으로 맞추어 양수하기로 논의하거나 약정하였음을 인정할 만한 아무런 증거가 없는 점 등과 위의 법리를 종합해 볼 때， 원고가 제출한 증거만으로는 박AA이 원고에게 이 사건 주식을 명의신탁한 것이 조세회피와는 상관없는 상법 상 요구되는 발기인 수의 요건을 충족하기 위한 목적에 의한 것이라고는 인정할 수 없으므로， 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(다) 구 건설기술관리법 시행령상 계열회사의 감리업무 선정 배제 조항을 회피하기 위한 목적이었다는 주장에 대한 판단

원고는， 구 건설기술관리볍 시행령(2003. 6. 30. 대통령령 제18039호로 개정되기 전의 것) 제51조 제1항2)에 의하면 당해 건설공사를 도급받은 자 및 도급받은 자의 계열회사를 감리전문회사로 선정하여서는 아니 되며， 감리업무를 수행중인 감리전문회사가 당해 건설공사를 도급받은 자의 계열회사로 된 경우에는 감리전문회사를 교체하여야 하는데， 박AA은 QQ종합건설 주식회사(이하 'QQ종건'이라 한다)의 대주주 로 자신 명의로 총 21.80%의 지분을 보유하고 있었는바 감리전문회사인 이 사건 ZZ이엔씨의 주식을 자신이 30% 이상 보유하게 될 경우 계열회사 관계가 나타나 ZZ이엔씨가QQ종건이시행하는건설공사의감리업무를맡을수없게되어위와같이원고에게 명의선탁을 한 것이라고 주장한다.

2) 제51조(갑리 전문회사의 선정 등)

"i' 발주청은 법 제27조 및 법 제27조의2의 규정에 의하여 책임감리 등을 하게 할 감리전문회사를 선정하는 경우에는 당해 건설 공사를 도급받은 자(설계사공일괄입찰에 의하여 공동도급계약을 한 경우에는 공동수급자 각각을 말한다) 및 도급받은 자의 계열회사를 갑리전문회사로 선정하여서는 아니 되며， 감리업무를 수행중인 감리전문회사가 당해 건설공사를 도급받은 자의 계열회사로 된 경우에는 즉시 갑리전문회사를 교체하여야 한다.",3) 제2조(정의)

이 볍에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.<개정 1992.12.8， 1996.12.30， 1999.2.5， 2001.1.l6>

2' "기업집단"이라 함은 동일인이 다음 각목의 구분에 따라 대통령령이 정하는 기준에 의하여 사실상 그 사업내용을 지매하는

회사의 집단을 말한다.

가 통엘인이 회사인 경우 그 동일인과 그 동일인이 지배하는 하나이상의 회사의 집단 나 통일인이 회사가 아닌 경우 그 동일인이 지배하는 2이상의 회사의 집단

3.셰열회사"라 함은 2이상의 회사가 통일한 기업집단에 속하는 경우에 이들 회사는 서로 상대방의 계열회사라 한다.

4)제3조(기엽집단의 범위)

법 제2조(정의)제2호에서 "대통령령이 정하는 기준에 의하여 사실상 그 사업내용을 지배하는 회사"라 함은 다음 각호의 1에 해 당하는 회사를 말한다. <개정 1999.3.31， 2000.4.l， 2001.3.27， 2002.3.30>

1.동일인이 단독으로 또는 다음 각목의 1에 해당하는 자(이하 "통일인관련자"라 한다)와 합하여 당해 회사의 발행주식 [상볍 제 370조(의결권 없는 주식)의 규정에 의한 의결권 없는 주식을 제외한다. 이하 이 조， 제3조의2(기업집단으로부터의 제외)， 제17 조의5(채무보증 금지대상의 재외요건) 및 제18조(기업결합의 신고 등)에서 같다] 총수의 100분의 30이상을 소유하는 경우로 서 최다출자자인 회사

가. 배우자， 8촌 이내의 혈족，4촌 이내의 인척(이하 "친족"이라 한다)

나. 동엘인이 단독으로 또는 동엘인관련자와 합하여 총출연금액의 100분의 30이상을 출연한 경우로서 최다출연자가 되거나 통일 인 및 동일인관련자중 1인이 설립자인 tI]영리볍인 또는 단체(법인격이 없는 사단 또는 재단을 말한다. 이하 같다)

다 동일인이 직접 또는 동일인관련자를 통하여 임원의 구성이나 사업운용 등에 대하여 지배적인 영향력을 행사하고 있는 비영 리볍인 또는 단체

라 동일인이 이 호 또는 제2호의 규정에 의하여 사실상 사업내용을 지배하는 회사

마 동엘인 및 동일인과 나목 내지 라목의 관계에 해당하는 자의 사용인(법인인 경우에는 임원， 개인인 경우에는 상엽사용인 및 고용계약에 의한 피용인을 말한다)

살피건대， 갑제4， 6， 8， 15， 17호증(가지변호 있는 것은 가지번호 포함)， 을제9 내지 11호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재， 원심 증인 박AA의 일부 증언 및 변론 전체의 취지에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들 즉 ① 계열회사의 범위를 정하는 것은 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개 정되기 전의 것， 이하 '공정거래법'이라 한다) 제2조3)인데， 이 사건 명의신탁 당시 박정 학은 QQ종건의 주식 중 21.80%를， 그의 처인 최연희는 24.96%를 소유하고 있어， 이 미 공정거래법 시행령(2005. 3. 8. 대통령령 제18736호로 개정되기 전의 것) 제3조4)에 서 말하는 '동일인'이 '동일인 관련자'와 합하여 QQ종건 발생주식 총수의 30% 이상을 소유하는 경우로서 그들이 위 회사의 사업내용을 지배하고 있었던 점，② 이 사건 명의신탁 당시 박AA은 ZZ이엔씨의주식28.30%를， 그의 처 최연희는 17.22%를， 그의 아들 박EE는 25.07%를 각 소유하고 있어， 그들이 위 회사의 사업내용을 지배하고 있었던 점，③ 공정거래법 제2조 제2호 나목 및 제3호에 의해 QQ종건과 ZZ이엔씨는 이 사건 명의신탁과는 관계없이 이미 계열회사에 해당하는 점， ④ 2004. 5. 6.경 QQ 종건이 수급받은 국도59호선 개량공사의 감리자는 TT국도유지건설사무소로서 당시 ZZ이엔씨는 감리를 맡은 사실이 없는 점，⑤ 원고는 박AA이 QQ종건의 주식을 21.80%만 보유하고 나머지 주주는 그와 성씨가 툴려서 외관상 계열회사임이 확인되지 않을 수 있다고 주장하나 주주명부(갑제16호증)상 최연희는 박AA과 주소가 동일하여 쉽게 그 관계를 확인할 수 있을 것으로 보이는 점，⑥ 박AA이 ZZ이엔씨의 주식을 다시 매각하기 이전까지는 ZZ이엔씨가 QQ종건이 시행하는 건설공사의 감리를 맡은 적이 없는 점(ZZ이엔씨는 박AA이 그 주식을 모두 매각한 2007. 4. 12. 이후에 QQ 종건이 시행하는 공사의 감리를 맡게 되었다) 등과 위의 법리를 종합해 볼 때， 박AA 이 원고에게 이 사건 주식을 명의신탁한 것이 조세회피와는 상관없는 구 건설기술관리 법 시행령상 계열회사의 감리업무 선정 배제 조항을 회피하기 위한 목적에 따른 것이 라고는 인정할 수 없으므로， 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

(라) 실제로 회피된 조세가 없다는 주장에 관한 판단

원고는， 이 사건 주식에 관한 명의선탁이 있었다 하더라도 과점주주의 제2차 납세의무와 간주취득세에 관하여는 회피되는 조세가 존재하지 아니하고， 그 외의 조세 에 대하여는 조세회피의 단순한 가능성 내지 사소한 조세경감이 존재하는 것에 불과하 다고 주장한다.

살피건대， 조세회피목적이 있었는지 여부는， 명의신탁 당시를 기준으로 판단하여야 할 것인데，① 원고가 제출한 증거만으로는， 박AA이 이 사건 주식을 원고에게 명의신탁할 당시에 장차 이 사건 주식의 보유에 따른 배당소득에 관한 종합소득세의 납부의 무를 부담하지 아니할 것이라고 단정하기에 부족한 점을 고려하면， ZZ이엔씨가 실제 로 배당을 실시한 바 없다는 사정만을 들어 이 사건 주식에 관한 명의신탁 당시에도 조서l회피목적이 없었다고 단정할 수 없는 점(위 2009두11348 판결 참조)， CZ) 을제7호 증의 1의 기재에 의하면 ZZ이엔씨의 2004년의 이익잉여금이 576，664，251원에 이르는 바， 이와 같은 이익잉여금 등의 배당가능성을 고려해 보면， 실제로 이 사건 주식에 관 한 명의신탁을 통하여 회피 가능한 배당소득에 대한 세액이 크지 않다거나 이 사건 주 식에 관한 명의선탁을 통하여 회피되거나 경감된 조세가 존재하지 않는다는 사정만을 들어， 박AA이 원고에게 이 사건 주식을 명의신탁함에 있어 세법상 불이익을 피하려 는 의도가 없었던 것이라고 보기는 부족한 점(위 2004두11220 판결， 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009두18899 판결 등 참조) 등을 종합해 볼 때， 위 주장과 관련하여 원고가 제출한 모든 증거와 이 법원에서 내세우는 사정만으로는， 이 사건 주식의 명의신탁에 있어 조세회피의 의도가 없었다고 단정할 수는 없다고 할 것이다.

따라서， 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면， 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바， 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로， 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.