[2] 주위적 청구와 논리적으로 양립할 수 있는 청구를 예비적 청구로 할 수 있는지 여부(적극)

[3] 토지구획정리사업의 시행에 관한 도급계약의 도급인인 토지구획정리조합이 과도지(과도지) 소유자들에 대하여 환지처분시의 시가보다 저렴한 가격을 기준으로 산정한 환지청산금을 부과·징수하였더라도, 과도지 소유자들이 위 도급계약의 수급인에 대한 관계에서 법률상 원인 없이 차액 상당의 부당이득을 얻었다고 할 수 없다고 한 사례

1. 원심판결 중 환지청산금청구에 관한 별지 제2목록 내지 제4목록 기재 각 피고들의 패소 부분에 대한 판단

가. 별지 제2목록 기재 각 피고들 패소 부분에 대하여

직권으로 살피건대, 원고의 이 부분 청구는 소외 신탄진제2지구토지구획정리조합(이하 ‘조합’이라고만 한다)을 대위하여 위 조합의 환지처분에 따른 청산금 중 미납금의 지급을 구하는 것임이 명백한데, 위 조합은 이미 위 피고들을 상대로 차등환지체비지에 대한 환지청산금청구의 소를 제기하여 승소확정판결{ 대전지방법원 2000. 4. 12. 선고 97가합5644, 98가합7579(병합) 판결 , 대전고등법원 2001. 11. 22. 선고 2000나2236, 2243(병합) 판결 , 대법원 2004. 11. 26. 선고 2001다83784, 83791(병합) 판결 }을 받았음은 이 법원에 현저한 바, 위 확정판결을 받은 청구와 원고의 이 부분 청구의 소송물이 동일한 것이라면, 원고의 이 부분 청구는 채권자대위의 요건을 구비하지 못한 것이거나 기판력에 저촉될 것이다.

그럼에도 불구하고, 이 부분 청구의 적법 여부에 대하여 심리·판단하지 아니한 채 원고의 이 부분 청구를 일부 인용한 원심판결에는 채권자대위 또는 기판력에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 부분 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.

나. 별지 제3목록 및 별지 제4목록 기재 각 피고들의 패소 부분에 대하여

위 피고들은 상고장이나 상고이유서에 이 부분에 관한 상고이유를 기재하지 아니하였다.

2. 원심판결 중 예비적 청구(부당이득반환청구)에 관한 별지 제5목록 기재 피고들의 각 패소 부분에 대한 판단

가. 상고이유 제1점에 대하여

대법원에서 파기환송을 받은 항소심이 다시 여는 변론은 실질적으로는 종전변론의 재개, 속행에 지나지 아니하여 당사자는 변론종결에 이르기까지 항소범위의 변경, 소의 변경이나 새로운 공격방어방법을 제출할 수 있다 ( 대법원 1969. 12. 23. 선고 67다1664 판결 등 참조).

그리고 원고는 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도 안에서 청구를 변경할 수 있고 본래 예비적 청구는 주위적 청구와는 논리적으로 양립할 수 없는 청구에 관하여 주위적 청구의 인용을 해제조건으로 하여 심판을 구하는 것이지만, 논리적으로 양립할 수 있는 수 개의 청구라 하더라도 당사자가 심판의 순위를 붙여 청구를 한다는 취지에서 예비적 청구를 할 수도 있다 ( 대법원 1966. 7. 26. 선고 66다933 판결 , 2002. 2. 8. 선고 2001다17633 판결 등 참조).

기록에 의하여 살펴보면, 원고는 원래 환송 전 원심에서, ① 원고와 위 조합 사이의 이 사건 토지구획정리사업 시행에 관하여 도급계약의 당사자 또는 보증인의 지위에 있는 위 피고들에 대한 도급대금의 청구, ② 위 조합을 대위하여 이 사건 토지구획정리사업의 시행에 기한 환지처분에 따라 위 조합이 과도지 소유자인 위 피고들에 대하여 가지는 청산금의 청구, ③ 위 조합을 대위하여 위 조합이 환지처분에 따라 위 피고들에 대하여 가지는 경비부과징수권의 행사에 따른 경비의 청구, ④ 피고 19외 5명에 대한 공동불법행위로 인한 손해배상의 청구를 병합하여 구하였는데, 환송 전 원심은 그 중 위 ④ 청구의 일부를 인용하고 나머지 청구를 모두 기각한 사실, 이에 대해 원·피고 쌍방이 각 패소 부분에 대하여 상고한 결과, 환송판결은 위 ② 청구 중 위 조합의 1993. 6. 24.자 환지처분에서 정한 평당 평균 81,000원(이는 1980. 12. 26.자 감정가격을 기준으로 한 것이다)씩으로 산정한 청산금 중 미납금의 지급을 구하는 부분에 대한 원고 패소 부분과 위 ④ 청구에 관한 피고 19외 5명의 패소 부분을 각 파기하여 원심법원에 환송하고 쌍방의 나머지 상고를 각 기각한 사실, 그런데 원고는 환송 후 원심에서, ⑤ 위 조합이 위 피고들에 대하여 위 ③의 경비부과징수권 등을 제대로 행사하지 아니함으로써 위 피고들이 그만큼의 부당이득을 하고 있다고 주장하면서 위 피고들에 대한 부당이득금 반환청구를 위 ② 청구에 대한 예비적 청구로 추가하여 병합한 사실 등을 알 수 있는바, 위 ② 청구와 ⑤ 청구는 모두 이 사건 토지구획정리사업의 시행에 따른 환지처분에서 비롯되는 것이어서 그 청구의 기초가 동일하여 병합할 수 있다고 할 것이고, 위 ⑤ 청구 중에서 위 ② 청구와 논리적으로 양립할 수 있는 부분을 예비적 청구로 추가·병합한 것은 단순히 그 판단의 순서를 정하는 의미가 있을 뿐이라고 할 것이다.

원심이 같은 취지에서, 위 ⑤ 예비적 청구를 병합한 것이 적법함을 전제로 하여 그에 대해 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 청구의 병합이나 변경에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 상고이유 제2점에 대하여

(1) 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 위 조합은 이 사건 토지구획정리사업에 관한 도급계약에 따라 원고에게 도급대금으로 체비지 외에 환지처분시의 시가로 산정한 차인순과도지(차인순과도지)에 대한 청산금 상당액을 지급하기로 약정한 사실, 그 후 원고는 위 도급계약에 따른 공사를 완료하였고 위 조합은 준공검사를 받은 다음 1993. 6. 23. 환지청산금을 1980. 12. 26.자 감정가격인 평당 평균 81,000원을 기준으로 산정하여 환지확정처분을 하고 다음날 이를 공고한 사실, 그러나 위 조합은 차인순과도지 11,795.2평의 위 환지확정처분 당시의 시가액 중 원고가 구하는 7,790,177,191원을 도급대금으로 원고에게 지급할 의무가 있는 사실, 위 도급대금은 이 사건 환지처분 당시의 시가에 의한 차인순과도지 11,795.2평에 대한 평정가격의 일부로서 궁극적으로는 권리면적 이상의 토지를 환지지정받은 위 피고들을 포함한 과도지 소유자들이 부담하여야 할 것임에도 불구하고 위 조합이 원고에게 위 도급대금을 지급하지 아니하고 이를 변제할 자력이 없으면서도 위 피고들을 포함한 과도지 소유자들에 대하여 경비부과징수권을 행사하지 아니한 사실 등을 인정한 다음, 위 피고들이 그 경비 상당액의 이득을 얻고 원고는 그에 상당하는 손해를 입었으므로 위 피고들은 위 조합에게 납부할 경비 상당액을 부당이득으로서 원고에게 반환할 의무가 있다고 판단하였다.

(2) 그러나 원심의 판단은 수긍할 수 없다.

부당이득은 법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가함으로써 성립되는 것이므로 그러한 요건을 구비한 때에만 부당이득반환청구가 허용될 수 있다.

그런데 위 조합은 2000. 1. 28. 법률 제1822호로 폐지된 구 토지구획정리사업법 제19조 에 근거한 법인으로서 그 구성원인 조합원과 독립하여 별개로 권리의무의 주체가 된다고 할 것인바, 원고는 위 조합의 자력 유무에 불구하고 여전히 위 조합에 대하여 도급대금청구채권을 가지고 있으므로 무슨 손해를 입었다고 할 수 없고, 위 피고들을 포함한 과도지 소유자들은 위 조합의 환지확정처분에 따른 환지청산금을 납부하거나 납부해야 할 의무를 부담하고 과도지의 소유권을 취득한 것이므로 이러한 소유권 취득을 가리켜 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수도 없으며, 위 조합이 위 피고들에게 과도지의 청산금으로 얼마를 부과하고 징수할 것인지는 위 조합과 조합원인 위 피고들 사이의 내부 문제에 불과하여 제3자인 원고가 위 조합을 대위하는 등의 방법에 의하지 아니한 채 직접 개입할 여지는 없다고 할 것이므로, 설령 위 조합이 위 피고들을 포함한 과도지 소유자들에게 대하여 그 환지처분시의 시가보다 저렴한 가격을 기준으로 산정한 환지청산금을 부과·징수하였다고 하더라도, 위 피고들이 원고에 대한 관계에서 법률상 원인 없이 그 차액 상당의 이득을 얻었다고는 할 수 없다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 이와 다른 견해에서 원고의 이 부분 청구를 일부 인용한 원심판결에는 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.

(3) 나아가 기록에 의하면 원고는, 원심에서 2005. 5. 24. 이 부분 예비적 청구를 추가·병합하는 내용의 신청서를 제출한 다음 같은 달 27.자 변론기일에서 이를 진술하였으나, 그 이전인 2003. 3. 13.에 이미 대전지방법원 2003가합2233호 로 위 피고들을 포함한 과도지 소유자들을 상대로 이 부분 예비적 청구와 동일한 내용을 청구원인으로 하는 부당이득반환청구의 소를 제기하여 그 소송이 현재 대전지방법원에 계속되어 있는 것으로 엿보이므로, 원심으로서는 원고의 이 사건 예비적 청구가 중복제소에 해당하는지 여부를 가려 보았어야 한다는 점을 아울러 지적해 둔다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 환지청산금청구에 관한 별지 제2목록 기재 피고들의 각 패소 부분과 예비적 청구(부당이득반환청구)에 관한 별지 제5목록 기재 각 피고들의 패소 부분을 각 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하되, 별지 제3목록 기재 피고들의 나머지 상고와 별지 제4목록 기재 피고들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.