선택적청구로 심리판단하여야 할것임에도 불구하고, 예비적청구로 보고, 그 요건이 결하였다고 소를 각하한 실례

가. 주주총회결의 부존재확인을 구하다가 당사자가 예비적으로 주주권의 확인청구를 병합한 경우 이는 강학상 택일적 또는 선택적 청구라고 볼 수 있다 할 것임에도 불구하고 그것이 상호배척관계에 있는 것도 아니고 기초되는 사실관계도 다르다 하여 위 예비적 청구가 부적법한 예비적 청구라 하여 실질적 판단을 하지 않고 이를 각하한 것은 잘못이다.

나. 주식회사의 주주총회에서 적법한 절차에 의하여 회사를 청산하지 않고 존속시키며 그 회사의 전재산을 처분하여 주주에게 분배하고 그 재산 매수자가 신주주가 되기로 결의하였다 하여 그 결의가 당연무효의 결의라고는 할 수 없다.

민사소송법 제230조

원고

흥일산업진흥주식회사

제2심 서울고등법원 1966. 4. 13. 선고 65나690 판결

주주총회 부존재확인 청구에 대한 상고를 기각한다.

원판결중 원고의 예비적청구를 각하한 부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원에 환송한다.

원고 소송대리인의 상고이유 2에 대하여 본다.

주식회사의 주주총회에서 적법한 절차에 의하여, 주식회사를 해산청산하지 아니하고 주식회사를 존속시키며, 주식회사의 전 재산을 처분하여 주주에게 분배하고, 그 재산 매수자가 신주주가 되기로 결의하였다고 하여, 위 결의가 당연무효의 결의라고는 할 수 없으므로, 반대의 논지는 이유없다.

같은 상고이유 1에 대하여 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 예비적청구는 법률상 논리적으로 상호 배척하는 관계에 있는 수개의 청구를 일개의 소로써 병합 청구하는 것인바, 주주총회 결의 부존재여부와 주주권의 존재여부와는 항상 서로 배척관계에 있는것도 아니고, 양 청구의 기초되는 사실관계도 예외없이 일체성 밀착성을 가지고 있는 것도 아니며, 양청구에 의하여 청구자가 추구하는 법률상 이익 역시 항상 동일한 것이라 할 수 없으므로, 예비적청구는 요건을 결한다하여 이를 각하하였다.

그러나, 기록에 의하면 원고는 제1심에서 원판결 청구취지 전단에 기재한 바와 같이, 1962.9.30, 1963.2.20의 피고회사 주주총회의 결의는 존재하지 아니함을 확인한다는 청구를 하였다가 원심에 이르러 "예비적 청구취지"라고 하여 원고가 피고회사의 주주권 8,000주 (매주당 주금500원의 주권)의 주주권자임을 확인한다는 청구를 하였는바, 원고의 변론취지에 의하면 원고가 소위 예비적청구 취지라 하여 청구한 것은, 원심이 판단한 것과 같이 논리상 양립하지 아니하는 수개의 청구에 관하여 제1차적 청구가 인용됨을 해제조건으로 하여 제2차적 청구를 하는 순수한 예비적청구가 아니고, 강학상 선택적 (택일적) 청구에 속하는 것으로서, 원고가 주주총회 부존재확인 청구를 먼저 심의하고, 그 청구가 이유가 없을 때에는 주주권 확인 청구를 심의하여 달라는 취지로 보아야 할것이고, 양 청구의 기초에 변경이 있다고 할 수 없으므로, 원심으로서는 응당 주주권확인 청구에 관하여 실질적 판단을 하여야 된다고할 것이니, 원심은 필경 원고의 청구를 잘못판단한 위법이 있다고 하지 않을수 없다.

그러므로, 원고의 청구중 주주총회 결의 부존재 확인부분에 대한 상고를 기각하고, 주주권 확인 청구부분에 관하여 이를 각하한 원심판결을 파기하여, 민사소송법 제406조 제1항 의 규정에 의하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.