대표자 군수 A

소송대리인 변호사 B

대표자 이사 C

소송대리인 변호사 D

2. 원고의 청구를 기각한다 .

3. 소송총비용은 원고가 부담한다 .

피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 2011. 8. 17. 증여를 원인으로

한 소유권이전등기절차를 이행하라 .

2. 항소취지 ( 피고 )

주문과 같다 .

가. 피고는 ' 공익법인의 설립 · 운영에 관한 법률 ( 이하 ' 공익법인법 ' 이라 한다 ) ' 의 규정에 따라 장학금 지급, 연구비 지급, 교육기관 보조, 불우계층에 대한 사회복지사업 지원 등을 통하여 국가 발전에 기여함을 목적으로, 위 목적사업에 필요한 자원 마련을 위하여 주무관청의 승인을 받아 부동산임대사업, 체육시설업, 관광숙박업, 식품접객업의 수익사업을 영위하는 법인이다 .

나. 원고와 피고는 2011. 8. 17. 별지 목록 제1항 기재 부동산 일원에서 의령교육관광 시설 구축사업 ( 이하 ' 이 사건 사업 ' 이라 한다 ) 을 시행하기 위하여 업무협약 ( 이하 ' 이 사건 협약 ' 이라 한다 ) 을 체결하였는데, 당시 작성된 협약서의 주요 내용은 아래와 같다 .

제1조 ( 협약의 목적 )본 협약은 피고가 이 사건 사업의 기획, 투자 유치, 시행 등을 수행함에 있어 원고의 업무협조와 원고와 피고가 이행하여야 하는 권리와 의무, 책임을 규정함으로써 이 사건 사업의원활한 추진을 도모함을 목적으로 한다 .

제2조 ( 사업 개요 )① 이 사건 사업의 개요는 다음 각 호와 같다 .2. 위치 : 별지 목록 제1항 기재 부동산 일원3. 사업부지 면적 : 7, 030 ㎡4. 도입시설 : 전시관 및 교육체험관, 휴게공간, 주차장 등제3조 ( 사업주체의 지위 )원고는 교육관광시설 구축을 통하여 지역경제를 활성화함에 있어 이 사건 사업에 참여하는공동시행자이며, 피고는 이 사건 사업의 공동시행자 및 협조자이다 .제4조 ( 업무의 범위 )① 이 사건 사업의 기획, 투자 유치 등 사업 전반에 관한 업무는 피고의 책임으로 수행하되, 시행 등 중요한 사항에 대하여는 투자자의 동의를 얻은 후 추진한다 .② 이 사건 사업의 원활한 추진을 위하여 원고와 피고는 다음 각 호의 업무를 충실히 수행한다 .1. 원고의 업무가. 이 사건 사업의 용도 변경 및 인허가 취득 협조다. 기타 본 조항에서 정하지 않은 사항으로 이 사건 사업에 필요한 공동시행자로서의 업무2. 피고의 업무가. 사업부지 매입 및 확보나. 투자자금의 유치다. 부지확보와 관련된 제반 업무 및 민원처리 협조라. 기타 본 조항에서 정하지 않은 사항으로 제1항 수행에 필요한 제반 업무제5조 ( 기부채납에 관한 사항 )① 이 사건 사업이 완료된 때에는 조성된 시설 및 건축물에 대하여 국유재산법, 공유재산및 물품관리법 등 관련 법규에 적합하도록 소유권을 무상으로 피고에 기부채납 및 이전하여야 한다 .제6조 ( 협약의 효력 등 )

③ 원고와 피고가 제4조의 업무를 성실히 이행하였음에도 불구하고 2013년 12월 31일까지본 사업을 유치하지 못할 경우 본 협약서는 그 효력을 상실한다. 이 경우에 일방 당사자는 상대방 당사자에게 일체의 손해배상을 청구할 수 없다 .

다. 이 사건 협약 당시 별지 목록 제1, 2항 기재 각 부동산은 피고의 설립자 겸 대표자 C의 아들인 E의 소유였고, 별지 목록 제3, 4항 각 기재 부동산은 F의 소유였는데 , E은 2012. 3. 2. 별지 목록 제3, 4항 기재 각 부동산에 관하여도 소유권이전등기를 마쳤다 ( 이하 별지 목록 제1 내지 4항 기재 각 부동산을 합쳐서 ' 이 사건 각 토지 ' 라 한다 ) .

라. 경상남도지사는 2011. 11. 10. 경 이 사건 각 토지를 농림지역에서 계획관리지역으로 변경하는 의령군 관리계획을 결정 · 고시하였다 .

마. E은 이 사건 각 토지 지상에 문화 및 집회시설의 건축허가를 받고, 그에 따라

별지 목록 제5항 기재 부동산 ( 이하 ' 이 사건 건물들 ' 이라 한다 ) 을 건축하여 2015. 1 .

19. 자신 앞으로 소유권보존등기를 마쳤다 .

바. E은 이 사건 협약 당시 피고의 이사였는데, 2011. 12. 22. 대표권 있는 이사가 되었다가 2014. 9. 12. 이사에서 사임하였다 .

【 인정 근거 】 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증, 제8호증 ( 가지번호 포함 ) 의 각 기재 , 변론 전체의 취지

2. 당사자의 주장

가. 원고 ,

원고는 농림지역인 이 사건 각 토지를 그 지상에 건물 신축이 가능하도록 계획관리 지역으로 변경하여 주는 등으로 이 사건 협약에 따른 의무를 이행하였고, 그에 따라 이 사건 각 토지 지상에 이 사건 건물들이 건축되어 이 사건 사업이 완료되었으므로 , 피고는 이 사건 협약에 따라 원고에게 이 사건 사업으로 조성된 시설, 건축물인 별지 목록 기재 각 부동산 ( 이하 ' 이 사건 각 부동산 ' 이라 한다 ) 에 관하여 2011. 8. 17. 자 증여를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 .

나. 피고이에 대하여 피고는, 다음과 같은 이유를 들어 원고의 청구에 응할 수 없다고 다툰다 . 1 ) 이 사건 협약서는 피고 소속 실무자가 피고 설립자 겸 대표자 C과 재단 이사회의 승인을 받지 않고 임의로 날인한 것이므로 피고에게 효력을 미칠 수 없다 . 2 ) 이 사건 협약은, 건축인 · 허가권을 가진 행정관청인 원고가 우월한 지위를 남용하여 이 사건 건물들에 대한 건축허가에 대한 조건으로 이 사건 각 부동산을 원고에게 기부채납 하도록 한 것이어서, 피고의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용하여 현저하게 균형을 잃은 이익을 취득하는 불공정한 법률행위이므로 민법 제104조에 의하여 무효이다 . 3 ) 이 사건 협약은 C의 생가를 복원하는 이 사건 건물들에 관한 건축허가 여부를 심의하는데 필요한 형식적인 서류일 뿐이라는 원고의 기망 또는 이를 체결하지 아니할 경우 건축허가를 내줄 수 없다는 원고의 강박에 따른 법률행위이므로 민법 제110조에 의하거나, 또는 원고가 유발한 동기의 착오에 의한 법률행위이므로 민법 제109조에 의하여 이를 취소한다 .

4 ) 이 사건 사업은 2013. 12. 31. 까지 유치되지 못하여 이 사건 협약서 제6조 제3항 에 따라 효력이 상실되었다 .

5 ) 설령 이 사건 협약이 유효하다고 하더라도, 이 사건 협약서 제5조 제1항에 따르면 기부채납의 대상은 조성된 시설 및 건축물, 즉 이 사건 건물들에 한정되고 이 사건 각 토지는 제외된다 .

6 ) 피고가 원고에게 이 사건 각 부동산을 기부채납하려면 이를 소유자인 E으로부터 매수하거나 기부받아 원고에게 증여해야 하는데, 공익법인법의 적용을 받는 피고가 이 사건 각 부동산을 취득하고 처분하는 것은 허용되지 않으므로 무효이거나 이 사건 협약에 따른 피고의 의무는 이행불능이다 .

3. 판단

가. 피고의 의사에 반한 협약 체결 여부

사문서에 날인된 작성 명의인의 인영이 그의 인장에 의하여 현출된 것이라면 특단의 사정이 없는 한 그 인영의 진정성립, 즉 날인 행위가 작성 명의인의 의사에 기한 것임이 추정되고, 일단 인영의 진정성립이 추정되면 민사소송법 제358조에 의하여 그 문서 전체의 진정성립이 추정된다 ( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002다59122 판결 등 참조 ) . 그러므로 보건대, 이 사건 협약서 ( 갑 제2호증 ) 에는 피고의 당시 대표자인 이사장 G기명 옆에 그 직인이 날인된 사실을 인정할 수 있고, 달리 위 인영의 진정성립과 그에 따른 이 사건 협약서 전체의 진정성립 추정을 뒤집을 만한 피고의 구체적인 주장이나 증명이 없다 .

따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다 .

나. 민법 제104조에 의한 무효 여부

피고가 주장하는 사정만으로는 이 사건 협약서 작성 당시 상당한 자력을 보유하고 운영조직을 갖춘 재단법인인 피고가 궁박 · 경솔 · 무경험 상태에 있었다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다 .

그러므로 피고의 이 부분 주장 역시 이유 없다 .

다. 민법 제109조, 제110조에 의한 취소 사유 유무

강박에 의한 의사표시라고 하려면 상대방이 불법으로 어떤 해악을 고지함으로 말미암아 공포를 느끼고 의사표시를 한 것이어야 하고 ( 대법원 2003. 5. 13. 선고 2002다73708, 73715 판결 등 참조 ), 법률행위 취소의 원인이 될 강박이 있다고 하기 위해서는 표의자로 하여금 외포심을 생기게 하고 이로 인하여 법률행위 의사를 결정하게 할 고의로서 불법으로 장래의 해악을 통고할 경우라야 할 것인데, 을 제3호증의 기재만으로는 이 사건 협약 당시 원고가 피고에게 위법하게 어떠한 해악을 고지하였다거나 피고가 그로 말미암아 공포를 느끼고 이 사건 협약서를 작성하게 된 것이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다 .

또한, 을 제3호증의 기재만으로는 원고가 이 사건 협약서를 이 사건 건물들에 관한 건축허가 여부를 심의하는데 필요한 형식적인 서류라고 하면서 피고를 기망하였다거나 피고가 이에 속아 이 사건 협약을 체결한 것이라고 보기에 부족하고, 그 밖에 이를 인정할 만한 증거가 없다 .

나아가 원고가 이 사건 협약 체결 당시 피고의 착오를 유발하였다고 볼 증거도 없다 .

결국, 사기나 강박 또는 착오를 이유로 한 피고의 이 사건 협약 취소 주장 역시 어느 모로 보나 받아들이기 어렵다 .

라. 협약서 제6조 제3항에 의한 실효 여부 이 사건 협약서 제6조 제3항에 " 원고와 피고가 제4조의 업무를 성실히 이행하였음에도 불구하고 2013년 12월 31일까지 본 사업을 유치하지 못할 경우 본 협약서는 그 효력을 상실한다 " 라고 규정하고 있고, 제4조 제2항에서는 원 · 피고의 업무를 열거하면서 원고에게는 ' 이 사건 사업의 용도 변경 및 인허가 취득 협조 ' 를, 피고에게는 ' 사업부지 매입 및 확보 ' 를 규정하고 있음은 앞서 기초사실에서 살펴본 바와 같다 .

그런데 피고가 E 소유이던 이 사건 각 토지와 E이 건축한 이 사건 건물들을 2013 .

12. 31. 까지 매입하거나 확보하지 못하였음은 다툼이 없지만, E이 피고의 설립자 겸 대표자 C의 자녀로서 이 사건 협약 당시에는 피고의 이사였고, 2011. 12. 22. 이후 2014 .

9. 12. 사임할 때까지 대표권 있는 이사의 지위에 있었던 점, E이 애초부터 C의 생가를 복원하는 이 사건 건물들의 건축을 포함한 이 사건 사업에 관여하였던 것으로 보이는 점, 원고로서는 이 사건 사업의 추진을 위한 토지 용도 변경 및 인 · 허가 취득에 적극 협조하는 등으로 자신의 업무를 다한 것으로 보이는 점 등의 제반 사정을 고려하면, 피고가 자신의 업무를 성실히 이행하였다거나 원고가 자신의 업무를 해태함으로써 이 사건 사업에 어떠한 차질을 초래하였다고 보기는 어려우므로, 이와 다른 전제에 선피고의 이 부분 주장 역시 이유 없다 .

마. 기부채납의 범위

당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에 그 해석은 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다 ( 대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다4517 판결 등 참조 ) .

그러므로 보건대, 이 사건 협약서 ( 갑 제2호증 ) 제5조 제1항에서 ' 이 사건 사업이 완료된 때에는 조성된 시설 및 건축물에 대하여. .. 소유권을 무상으로 피고에 기부채납 및 이전하여야 한다. ' 라고 규정하여 " 조성된 시설 및 건축물 " 을 기부채납의 목적물로 표시하고 있음은 앞서 살펴 본 바와 같은데, 이를 이유로 피고는 " 이 사건 각 토지 " 는 위 목적물에서 제외된다는 취지로 주장한다 .

그러나 갑 제5호증의 1 내지 5, 제13 내지 16호증의 각 기재와 당심 증인 H의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음의 사정들, 즉 ① 국가나 지방자치단체가 공공사업 등과 관련하여 특정 시설물을 기부채납 받는 경우 토지와 지상물 일체를 그 대상으로 삼는 것이 통상적이고, 그와 달리 토지와 지상물을 분리하여 그 일부만 기부채납 받는 것은 오히려 이례적인 것으로 보이는 점, ② 원고 역시 이 사건 사업의 기안에서부터 이 사건 협약 체결, 경상남도 도시계획위원회 심의 상정에 이르기까지 일관되게 " 토지 " 를 기부채납의 대상으로 포함한다는 명확한 의사를 가지고 있었던 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 협약 제5조 제1항의 문언만을 놓고 보더라도, 피고의 주장처럼 기부채납의 목적물을 ' 이 사건 건물들 ' 로 한정하여 협약의 체결하였다고 하면, " 조성된 시설과 건축물 " 이라는 문구 중 " 시설 " 부분의 의미를 제대로 설명하기 어려운 점 ( 한편, 이 사건 협약서 제2조 제2항 제4호에서는 ' 도입 시설 ' 을 ' 전시관 및 교육체험관, 휴게공간, 주차장 등 ' 이라고 규정하고 있는데, 이를 위 제5조 제1항의 " 조성된 시설과 건축물 " 부분과 연결하여 보면, 최소한 ' 주차장 ' 인 토지는 기부채납의 목적물이 되어야 한다는 해석을 벗어나기 어렵다 ), ④ 이 사건 협약은, 원 · 피고가 공동시행자로 이 사건 사업을 추진하되, 사업을 통하여 조성된 시설물 일체를 국유재산법, 공유재산법 및 물품관리법 등 관련 법령에 따라 원고에게 소유권을 귀속시킨 뒤 원고가 이를 교육관광시설로 운영 및 유지 · 관리하기 위한 것이므로, 토지와 그 지상 건축물에 관한 권리가 원 · 피고에게 각각 나뉘어 귀속한다는 것은 애당초 원 · 피고가 의도하였던 사업구상과도 부합하지 않는 점, ⑤ 원고가 이 사건 각 토지에 대한 특혜 의혹을 무릅쓰고 그 용도지역을 종전의 농림지역에서 계획관리지역으로 변경하여 준 것은 사전에 위 각 토지의 기부채납을 염두에 두었기 때문이고, 경상남도지사 역시 이 사건 각 토지가 기부채납의 대상이 된다는 원고의 공문을 확인한 이후에야 위와 같은 관리계획변경을 결정 · 고시하였으며, 피고 역시 이 사건 협약 체결을 위한 원고와의 교섭과정을 통해 그와 같은 사정을 충분히 파악하였던 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 이 사건 협약에 따른 기부채납의 대상에는 이 사건 각 토지가 포함된다고 넉넉히 인정할 수 있고, 을 제2호증의 기재는 위 인정에 어떠한 방해가 되지 아니한다 .

그러므로 피고의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다 .

바. 이 사건 협약의 무효 또는 이행불능 여부

1 ) 이 사건 협약의 무효 여부

공익법인법 및 같은 법 시행령은 공익법인의 특수성을 고려하여 그 재산의 원활한 관리 및 유지 보호와 재정의 적정을 기함으로써 공익법인의 건전한 발달을 도모하고 공익법인이 그 본래의 목적사업에 충실하게 할 목적으로 공익법인의 재산 취득과 처분을 이사회에서 심의 결정하도록 규정하고, 특히 목적사업을 하기 위하여 출연된 재산을 기본재산으로 규정하여 그 처분에 관하여 주무관청의 허가를 받도록 하고 있다. 공익법인법 및 같은 법 시행령 중 이 사건과 관련된 부분을 정리하면 아래와 같다 .

공익법인법제7조 ( 이사회의 기능 )① 이사회는 다음 사항을 심의 결정한다 .1. 공익법인의 예산, 결산, 차입금 및 재산의 취득 · 처분과 관리에 관한 사항제11조 ( 재산 )① 공익법인의 재산은 대통령령으로 정하는 바에 따라 기본재산과 보통재산으로 구분한다 .② 기본재산은 그 목록과 평가액을 정관에 적어야 하며, 평가액에 변동이 있을 때에는 지체

없이 정관 변경 절차를 밟아야 한다 .③ 공익법인은 기본재산을 매도 · 증여 · 임대 · 교환 또는 용도변경하거나 담보로 제공하거나 대통령령으로 정하는 일정금액 이상을 장기차입하려면 주무관청의 허가를 받아야 한다. 대만, 「 상속세 및 증여세법 」 제16조 제2항에 따라 성실공익법인이 기본재산의 100분의20 범위 이내에서 기본재산의 증식을 목적으로 하는 매도 · 교환 또는 용도변경 등 대통령령으로 정하는 경우에는 주무관청에 대한 신고로 갈음할 수 있다 .공익법인법 시행령제16조 ( 재산의 구분 )① 공익법인의 재산중 다음 각 호의 1에 해당하는 재산은 기본재산으로 한다 .1. 설립시 기본재산으로 출연한 재산2. 기부에 의하거나 기타 무상으로 취득한 재산. 다만, 기부목적에 비추어 기본재산으로하기 곤란하여 주무관청의 승인을 얻은 것은 예외로 한다 .② 보통재산은 기본재산 이외의 모든 재산으로 한다 .제17조 ( 기본재산의 처분 )① 법 제11조 제3항 본문에 따라 기본재산의 매도 증여 · 임대 또는 교환에 관한 허가를 받고자 할 때에는 그 허가신청서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 주무관청에 제출하여야한다 .1. 처분재산명세서2. 「 부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률 」 제28조에 따른 감정평가법인이 작성한감정평가서 또는 시장 · 군수 또는 구청장이 같은 법 제9조에 따라 표준지의 공시지가를 기준으로 하여 산정한 개별필지에 대한 자기확인서3. 이사회회의록 사본4. 교환재산 또는 처분대금의 처리에 관한 사항을 기재한 서류

한편, 기부채납은 기부자가 그의 소유 재산을 지방자치단체의 공유재산으로 증여하는 의사표시를 하고 지방자치단체는 이를 승낙하는 채납의 의사표시를 함으로써 성립하는 증여계약이고 ( 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다4031 판결 등 참조 ), 증여의 목적물은 자기 소유의 재산으로 한정되지 않으므로 자기에게 속하지 않은 것이더라도 얼마든지 증여의 목적으로 할 수 있으며, 이 경우 증여자는 타인으로부터 그 재산을 취득하여 상대방에게 이행하여야 할 의무를 부담하게 될 뿐이다 .

그런데 이 사건 협약 당시는 물론이고 당심 변론 종결 시까지도 이 사건 각 부동산은 피고가 아닌 E의 소유이므로, 피고가 이 사건 협약에 관하여 이사회의 심의 결정이나 주무관청의 허가를 받지 않았다는 사정만으로 곧바로 이 사건 협약이 무효라고 볼 수 없다 ( 피고가 들고 있는 대법원 1974. 6. 11. 선고 73다1975 판결과 1998. 8. 21. 선고 98다19202 판결은 재단법인이 보유하고 있는 재산에 관한 사안이어서 이 사건과는 그 사안을 달리하는 것이므로 원용하기에 적절하지 아니하다 ) .

따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다 .

2 ) 이 사건 협약의 이행불능 여부

채무의 이행이 불능이라는 것은 단순히 절대적 · 물리적으로 불능인 경우뿐만 아니라 사회생활의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 포함한다 ( 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다75321 판결 등 참조 ) .

그런데 앞서 인정한 사실과 을 제1, 4호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 , ① 당심 변론 종결 시까지도 E은 이 사건 각 부동산을 피고에게 매각하거나 기부할 의사가 없음이 분명한 것으로 보이고, 달리 E에게 매각이나 기부를 강제할 만한 정당한 근거나 수단이 없으며, ② 피고의 정관에 의하면, 피고가 기부에 의하거나 무상으로 취득한 재산은 특별히 감독청의 승인을 얻지 않는 한 기본재산이 되는데 ( 정관 제6조 제2항 제2호 ), 공익법인법 및 같은 법 시행령에 의하면, 기본재산의 처분은 주무관청의 허가를 받아야 하고, 주무관청의 허가가 없으면 그 처분행위는 효력이 없게 되며 ( 공익법인법 제11조, 같은 법 시행령 제16조, 제17조 ), ③ 피고의 주무관청인 서울특별시 교육청은, 피고가 피고의 자금으로 이 사건 각 부동산을 매입하여 이를 원고에게 기부채납하는 행위나 피고가 E으로부터 이 사건 각 부동산을 무상으로 기부받아 이를 다시 원고에게 기부채납하는 행위가 모두 공익법인법 및 같은 법 시행령에 위배되어 허용될 수 없으므로 그에 대한 허가를 할 수 없다는 입장을 밝히고 있고, 서울특별시 교육청의 위와 같은 법령해석에 어떠한 위법이 있다고 단정할 자료가 부족한바, 원고가 이 사건 협약 위반을 이유로 피고를 상대로 손해배상을 청구하는 것은 별론으로 하고 , 피고의 원고에 대한 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기의무는 현재 이행불능이 되었다고 봄이 타당하다 .

따라서 이를 지적하는 피고의 항변은 이유 있고, 결국 원고의 피고에 대한 청구는 이유 없다 .

4. 결론

그렇다면 원고의 피고에 대한 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다 .

판사최희영

판사곽희두

심급 사건

참조조문

참조판례