2. 항소비용은 원고가 부담한다.

이 부분에 관하여 이 법원이 설시할 이유는 제1심 판결 제7면 제15행의 "각 가지번호 포함" 다음에 "이하 가지번호를 특정할 필요가 있는 경우를 제외하고는 가지번호는 생략한다"를 추가하는 외에는 제1심 판결의 해당 부분 이유 기재와 같으므로 민사소송법제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 본안 전 항변에 관한 판단

가. 피고의 본안 전 항변 요지

1) 관할 위반의 항변 요지

피고는 도시 개 발법 의 도시 개 발사업조합으로서 공법 상 행 정 주체 이 고, 도시 개 발사 업조합인 피고를 상대로 집단환지신청의 효력 등을 다투는 소송은 도시개발사업조합의환지계획 작성 및 환지계획에 따른 환지예정지 지정처분이나 환지처분에 이르는 절차적 요건의 존부나 효력 유무에 관한 소송으로 그 소송결과에 따라 행정처분의 위법 여부에 직접 영향을 미치는 공법상 법률관계에 관한 것이다. 이와 같은 공법상 법률관계에 관한 소송은 행정소송법 제3조 제2호의 실질적 당사자소송에 해당하고, 따라서 이사건 소송은 피고의 소재지를 관할하는 행정법원에 전속하므로 관할법원으로 이송되어야 한다. 다만, 이 사건 소송은 어차피 아래에서 보는 바와 같은 이유로 소의 이익이없어 그 소가 이송 후 부적법 각하될 것이 명백한 경우이므로 이 사건 소송은 어차피각하되어야 한다.

2) 소의 이익이 없다는 항변 요지

피고는 이 사건 도시개발사업을 추진하던 중 환지계획 작성을 위한 준비 단계에

서 토지소유자로부터 집단환지신청을 받은 것에 불과하므로, 환지예정지 지정 또는 환 지처분 전까지는 위와 같은 집단환지신청만으로 원고의 법률상 지위에 아무런 영향을미치지 않는다. 환지예정지 지정이나 환지처분으로 토지소유자 등의 권리의무가 변동되므로 원고로서는 이 사건 집단환지신청의 위법을 이유로 위와 같은 처분에 대한 항고소송을 제기할 수 있으므로 이 사건 무효확인의 소 등은 확인의 이 익이 없어 부적법하다.

나. 판단1) 관할 위반의 항변에 관한 판단

행정주체인 재건축조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의의 효력 등을 다투는 소송은 행정처분에 이르는 절차적 요건의 존부나 효력 유무에 관한 소송으로서 그 소송결과에 따라 행정처분의 위법 여부에 직접 영향을 미치는 공법상 법률관계에 관한 것이므로, 이는 행정소송법상의 당사자소송에 해당한다(대법원 2009. 9.17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결 등 참조). 한편, 도시 및 주거환경정비법 상 재개발조합이 공법인이라는 사정만으로 재개발조합과 조합장 또는 조합임원 사이의 선임 • 해임 등을 둘러싼 법률관계가 공법상의 법률관계에 해당한다거나 그 조합장 또는조합임원의 지위를 다투는 소송이 당연히 공법상 당사자소송에 해당한다고 볼 수는 없고, 도시 및 주거환경정비법의 규정들이 재개발조합과 조합장 및 조합임원과의 관계를특별히 공법상의 근무관계로 설정하고 있다고 볼 수도 없으므로, 재개발조합과 조합장또는 조합임원 사이의 선임 • 해임 등을 둘러싼 법률관계는 사법상의 법률관계로서 그조합장 또는 조합임원의 지위를 다투는 소송은 민사소송에 의하여야 할 것이다(대법원2009. 9. 24.자 2009마168 결정 참조).

다음의 사정들을 위 법리들에 비추어 살펴보면, 이 사건 소송은 도시개발사업조 합인 피고에 대하여 집단환지신청이라는 의사표시의 무효확인 등을 구하는 것으로 공법상 당사자소송에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 위 항변은 이유 없다.

가) 토지소유자가 집단환지를 신청하였더라도 도시개발사업조합은 반드시 그 토 지소유자에 대하여 집단환지를 지정할 의무가 있는 것이 아니라(집단환지를 신청하지않은 토지 소유자들에 게는 집 단환지 를 지 정 하지 않을 의 무는 발생 한다) 토지 이 용계 획 상집합건물을 건축할 수 있는 용도로 계획된 토지에 대해서 규약 • 정관 또는 시행규정으로 정하는 바에 따라 집단환지를 지정할 수 있을 뿐이다. 따라서 토지소유자의 집단환지의 의사표시의 효력을 다투는 소송이 행정처분에 해당하는 환지예정지지 정처분이나환지처분에 이르는 절차적 요건의 존부나 효력 유무에 관한 소송으로서 그 소송결과에따라 위와 같은 행정처분의 위법 여부에 직접 영향을 미치는 공법상 법률관계에 관한것으로 보기는 어렵다.

나) 만일 이와 달리 해석한다면, 집단환지신청의 의사표시의 효력을 환지예정지지 정처분이나 환지처분의 위법 사유로써 주장하여야 하는데, 이는 집단환지신청의 의사표시를 다투는 토지소유자의 입장에서는 환지 예정지지정처분이나 환지처분을 기다렸다가 이를 다툴 수밖에 없어 분쟁을 신속하게 해결할 수 없게 되어 토지소유자의 권리구제가 소홀하게 취급되는 측면이 있다. 또한, 다른 토지소유자들이나 도시개발사업조합의 입장에서는 집단환지신청의 의사표시의 효력에 관한 다툼이 인용되어 환지예정지지정처분이나 환지처분이 위법하게 된다면 새로이 환지계획을 작성하여 다시 환지예정지지정처분이나 환지처분을 하여야 한다는 점에서 도시개발사업의 공익적 • 단체법적 성격에 배치되는 측면이 있다.

다) 행정소송법 제3조 제2호 후단의 '그 밖의 공법상의 법률관계에 관한 소송으 로서 그 법률관계의 한 쪽 당사자를 피고로 하는 소송'은 실질적 당사자소송을 의미한다. 그런데, 토지소유자의 집단환지신청은 도시개발사업조합에 대하여 하는 일방적 의사표시로서 이러한 의사표시로서 곧바로 도시 개발사업조합으로 하여금 해당 토지소유자에게 집단환지를 지정하여야 할 의무를 부담하게 하는 등의 공법상 법률관계가 형성된다고 볼 수 없다(단순히 토지소유자에게 집단환지를 지정받을 수 있는 가능성이 있을 뿐임). 따라서 도시개발사업조합을 상대로 집단환지신청의 의사표시가 무효임 등을공법상 당사자소송으로 제기함을 허용하는 것은 타당하지 않다(이와 같은 공법상 당사자소송을 허용하게 된다면 행정청에 대한 각종 신청 등 의사표시에 관한 분쟁을 공법상 당사자소송의 영역으로 가지고 오게 되는 불합리가 발생한다). 오히려 토지소유자의집단환지신청의 효력을 다투는 소송은 민법상 의사표시의 효력에 관한 법률적 분쟁이대부분일 것으로 보이는데, 이러한 분쟁은 민사소송으로 처리하는 것이 분쟁의 성격에비추어 보아도 타당하다.

2) 소의 이익이 없다는 항변에 관한 판단

앞서 본 기초사실, 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음 과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 집단환지신청으로 원고의 법적 지위에 현존하는 불안, 위험이 야기되었고, 원고로서는 이를 제거하기 위하여 이 사건 무효 확인 등의 소송에 의하여 그 법률관계를 즉시 확정할 필요가 있고, 또한 그것이 가장 유효적절한 수단이 된다. 따라서 이 사건 소는 확인의 이익이 있어 피고의 위 항변도 이유없다.

가) 구 도시개발법 시행규칙(2011. 12. 30. 국토해양부령 제428호로 개정되기 전

의 것, 이하 같다) 제27조 제6항은 "시행자는 법 제5조 제1항 제7호에 따른 토지이용 계획상 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」의 적용을 받는 건축물을 건축할 수있는 용도로 계획된 토지에 대해서는 규약•정관 또는 시행규정으로 정하는 바에 따라토지 소유자의 신청을 받아 집단으로 환지를 지정할 수 있다.''고 규정하고 있고, 그 위임을 받은 구 도시개발업무지침(2009. 8. 21. 국토해양부훈령 제2009-349호로 제정된것, 이하 같다)은 제3장에서 집단환지 지정에 관하여 규정하면서 4-3-2.에서 "제안자또는 시행자는 집단환지의 지정에 관하여 토지소유자가 신청할 수 있도록 개발계획수립전 60일간의 기간을 정하여 개발구역안의 토지소유자에게 서면으로 통지하고 신청을받아야 한다", 4-3-3.에서 "시행자는 4-3-2.의 규정에 따라 신청한 면적이 인구수용계획상의 면적을 초과하는 경우에는 추첨의 방식에 따라 집단환지대상자를 선정할 수 있다"고 규정하고 있다.

현행 도시개발법 시행규칙 제27조 제9항은 ”시행자는 「집합건물의 소유 및 관리 에 관한 법률」 에 해당하는 건축물을 건축할 용도로 계획된 토지에 대하여 2 이상의토지 소유자의 신청을 받아 공유로 환지를 지정할 수 있다."고 규정하고 있고, 같은 조제14항의 위임을 받은 도시개발업무지침은 제3장에서 집단환지에 관하여 규정하면서4-3-2.에서 "시행자는 집단환지의 지정에 관하여 토지소유자가 신청할 수 있도록 환지계획 작성 전 60일 이내의 기간을 정하여 개발구역 안의 토지소유자에게 서면으로 통지하고 신청을 받아야 한다", 4-3-3.에서 "시행자는 집단환지를 신청한 토지의 권리면적이 환지면적보다 많은 경우에는 권리면적이 높은 순으로 집단환지 대상토지를 선정할 수 있다"고 규정하고 있다.

나) 위와 같이 도시개발법령이 토지소유자들 신청을 받아 집단환지를 하도록 한

취지는 도시개발법령이 정한 '개별환지'라는 원칙의 예외로서 집단환지를 하기 위한 요 건으로 신청이라는 방식으로 토지소유자들의 동의를 얻도록 규정한 것이라고 봄이 타당하다.

위와 같은 집단환지신청의 입법취지에 비추어 보면, 피고와 같은 도시개발사업 시행자에게는 집단환지를 신청한 토지소유자들에게만 집단환지를 지정하여야 할 의무(즉, 집단환지를 신청하지 않은 토지소유자들에게는 집단환지를 지정하지 않아야할 의무)가 있다고 해석된다.

다) 피고 정관 제39조 제2항은 "시행자는 토지소유자간 협의 지연으로 공동주택 건설이 원활하지 않을 때는 획지별 집단환지면적 2/3 이상 동의와 토지소유자수 1/2이상 동의를 얻어 동의하지 않는 토지는 환지지정된 위치에서 금전청산으로 환지 변경하여 토지사용을 원활히 할 수 있도록 한다"고 규정하고 있다. 이는 집단환지신청에따른 집단환지계획 작성 또는 그 이후 행정처분이 있은 후에 공동주택용지를 집단환지받은 토지소유자들 사이에 이해관계가 대립하여 공동주택 건설이 원활하지 않을 경우를 대비한 규정으로, 현실적으로는 개별환지가 아닌 집단환지를 받는 경우 개개인인토지소유자들로서는 공동주택사업을 시행할 경제적 부담 등으로 집단환지받은 토지 지분을 공동주택 사업시행자에게 매각하게 되고, 결과적으로 환지처분을 받지 아니한 금전청산자와 유사한 지위에 놓이게 된다.

라) 이와 같이 피고는 집단환지신청에 구속되어 신청 유무에 따라 개개의 토지소 유자에게 개별환지를 할 것인지 집단환지2)를 할 것인지 달리 정하게 되고, 토지소유자입장에서 개별환지와 집단환지 중 어떤 방식으로 환지받을 것인지는 권리관계에 큰 영

향을 미친다. 또한 도시개발법령상 환지예정지 지정이나 환지처분 단계에서 집단환지 신청을 한 토지소유자에 대하여 임의로 개별환지를 할 수는 없다(다만 집단환지신청자들의 권리면적이 집단환지 대상지 권리면적을 초과하는 경우 권리면적이 높은 순으로집단환지 대상토지를 선정할 수 있으므로 집단환지신청을 한다고 모두 집단환지를 받는 것이 아님은 앞서 본 바와 같다).

마) 현행법 해석상 환지계획 자체는 처분성이 인정되지 아니하는 것으로 보이고, '환지처분은 사업시행자가 환지계획구역의 전부에 대하여 공사를 완료한 후 환지계획에 따라 환지교부 등을 하는 처분으로서 일단 공고되어 효력을 발생하게 된 후에는 일부 토지에 관한 환지지정에 위법이 있더라도 그 사유만으로는 다른 부분에 대한 환지확정처분까지 당연히 무효가 되는 것이 아니므로 환지 전체의 절차를 처음부터 다시밟지 않는 한 그 일부만을 따로 떼어 환지처분을 변경할 길이 없으며, 다만 그 환지처분에 위법이 있다면 이를 이유로 하여 민사상의 절차에 따라 권리관계의 존부를 확정하거나 손해배상을 구하는 길이 있을 뿐이므로 그 환지확정처분의 일부에 대하여 취소또는 무효확인을 구할 법률상의 이익이 없다'(대법원 1985. 4. 23. 선고 84누446 판결,대법원 1990. 9. 25. 선고 88누2557 판결, 대법원 1992. 6. 26. 선고 91누11728 판결,대법원 1993. 5. 27. 선고 92다14878 판결, 대법원 1998. 2. 13. 선고 97다49459 판결등 참조)는 판례의 입장에 비추어 보면 환지계획에 따른 환지예정지 지정이나 환지처분을 다투는 것은 실효성이 낮다.

3. 주위적 청구에 관한 판단

가. 원고의 주장 요지

1) 이 사건 종중 총회 결의를 거치지 아니한 절차상 하자 등이 있음

다음과 같은 취지의 이유로 이 사건 집단환지신청은 종중 총회 결의를 거치지 아 니한 절차상 하자 등이 있어 무효이다.

가) 이 사건 종중의 총유 재산인 이 사건 부동산에 관하여 종중 총회 결의 없이 이 사건 집단환지신청이 이루어졌다.

나) 2007. 6. 6.자 이 사건 종중 총회에서 이루어진 '종중 토지 개발 동의'에 대한 결의는 의결정족수 과반수의 찬성을 얻지 못하였으므로 적법한 결의가 있었다고 볼 수없다.

다) L이 이 사건 종종의 대표자가 아닌 개인으로 이 사건 집단환지신청을 하였으 므로, 이 사건 종중이 이 사건 집단환지신청을 하였다고 할 수 없다.

2) 피고가 이미 집단환지 대상지를 매도하여 집단환지가 불가능해짐

다음과 같은 이유로 피고가 원고에게 집단환지를 하여주는 것은 불가능해졌으므 로, 이 사건 집단환지신청은 무효이다.

가) 일반적 으로 도시 개발사업조합은 토지 소유자들로부터 집 단환지신청 을 받는 경 우 "공동주택사업 시행자에게 매각 또는 공동시행을 동의하는 조건으로 집단환지를 신청한다"는 취지의 동의조건을 부가한다. 그런데 피고는 이 사건 집단환지신청을 받으면서 위와 같은 조건을 부가하지 않았으므로, 피고는 집단환지신청자들이 직접 공동주택을 건설할 수 있도록 집단환지를 해주어야 할 의무를 부담하고 있다.

그런데 피고는 이 사건 매매예약과 같이 이미 이 사건 도시개발사업구역 중 공동 주택용지를 매도하여 매수인들이 아파트 건죽사업을 진행하고 있다. 이로써 피고가 원고를 비롯한 집단환지신청자들에게 공동주택용지로 집단환지를 해주는 것은 불가능하게 되었으므로, 이 사건 집단환지신청은 무효이다.

나) 체비지는 환지계획 작성•인가 절차를 거쳐 확정되므로, 체비지 매각 또한 환 지계획 인가 및 환지예정지 지정 이후에야 가능한데, 피고는 환지계획 인가 전에 이미체비지를 매각하여 도시개발법령을 위반하였다. 따라서 이 사건 집단환지신청은 무효이다.

다) 피고는 체비지뿐만 아니라 집단환지로 지정되어야 할 공동주택용지도 다인디 앤씨에 매도하여 집단환지가 불가능하게 되었으므로, 이 사건 집단환지신청은 무효이다.

3) 이 사건 도시개발사업 개발계획에 중대한 변경이 발생함

이 사건 집단환지신청이 있은 후 이 사건 총회결의로 인하여 이 사건 도시개발사 업 개발계획에 공동주택 용지 면적이 감소하는 등의 중대한 변경이 발생하였으므로,종전 개발계획은 무효이다. 따라서 이에 터 잡은 이 사건 집단환지신청도 무효이다.

나. 판단

1) 종중 총회 결의를 거치지 아니한 절차상 하자 등이 있는지 여부

가) 먼저, 이 사건 부동산에 관하여 종중 총회 결의 없이 이 사건 집단환지신청이 이루어졌는지에 관하여 본다.

(1) 민법 제275조, 제276조 제1항에서 말하는 총유물의 관리 및 처분행위라 함 은 총유물 그 자체에 관한 법률적 • 사실적 처분행위와 이용•개량행위를 의미하는 것이므로, 단순한 채무부담행위는 총유물의 관리 • 처분행위라고 볼 수는 없다 할 것이다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2004다60072, 60089 전원합의체 판결 등 참조). 한편, 종중 소유의 재산은 종중원의 총유에 속하는 것이므로 그 관리 및 처분에 관하여 먼저 종중규약에 정하는 바가 있으면 이에 따라야 하고, 그 점에 관한 종중 규약이 없으면 종중

총회의 결의에 의하여야 하므로 비록 종중 대표자에 의한 종중 재산의 처분이라고 하 더라도 그러한 절차를 거치지 아니한 채 한 행위는 무효라고 할 것이다(대법원 2000.10. 27. 선고 2000다22881 판결 등 참조).

(2) 인정사실

갑 제2호증, 을 제1, 9, 10호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 종중의 정관(제23조)은 종중의 재산처분은 총회의 의결을 거치도록 정하고 있는 사실, 이 사건 종중은 2007. 6. 6. 개최된 종중 총회에서 'B지구 및 V지구 도시개발사업구역 내의 종중 토지개발 동의건'에 관한 안건을 상정하였고, 당시 참석한 종원 62명 중 회의장에 남아 있던 59명이 투표하여 31명의 찬성으로 결의한 사실, 이 사건 종중은 2007. 11. 25. 개최된 종중 총회에서 위 2007. 6. 6.자 총회에서 결정된 안건의내용 즉, 종중 재산에 대한 도시개발사업 추진에 동의하고, 매각되는 경우 이를 추진할자문위원 10명의 종원을 선출한 사실, 이 사건 종중 정관(제20조 제1항 제1호)은 임원회가 총회에서 위임받은 사항에 대하여 의결할 수 있도록 정하고 있는 사실, 이 사건종중은 2010. 6. 3 개최된 임시 이사회에서 'B지구 도시개발사업 집단환지 신청에 관한 건'에 대하여 참석자의 만장일치로 결의한 사실, 당시 작성된 것으로 보이는 결의서(을 제1호증의 4), 참석자 연명부(을 제1호증의 5)에는 "이 사건 종중 소유의 토지에대하여 B지구 도시개발사업에 따른 집단환지신청서를 제출함에 있어 아무런 이유 없음을 확인한다. 해당사항을 진행함에 있어 필요한 사항은 이 사건 종중 대표자인 L에게 위임함을 확인한다''라는 취지로 기재되어 있는 사실, 원고는 이 사건 종중으로부터2013. 3. 19. 이 사건 부동산을 매수하였음을 원인으로 2013. 5. 10. 그 소유권이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 당심 증인 W의 일부 증언은 믿기 어

려우며, 달리 반증이 없다.

(3) 앞서 본 바와 같이 도시개발사업 시행자에게는 집단환지를 신청한 토지소 유자들에게만 집단환지를 지정하여야 할 의무(즉, 집단환지를 신청하지 않은 토지소유자들에게는 집단환지를 지정하지 않아야 할 의무)가 있다고 해석되는 점, 현실적으로는개 별환지가 아닌 집 단환지를 받는 경우 개개 인인 토지소유자들로서 는 공동주택사업 을시행할 경제적 부담 등으로 집단환지받은 토지 지분을 공동주택 사업시행자에게 매각하게 되어 결과적으로 환지처분을 받지 아니한 금전청산자와 유사한 지위에 놓이게 되는 점, 이와 같이 도시개발사업 시행자는 집단환지신청에 구속되어 신청 유무에 따라개개의 토지소유자에게 개별환지를 할 것인지 집단환지를 할 것인지 달리 정하게 되고, 토지소유자 입장에서 개별환지와 집단환지 중 어떤 방식으로 환지받을 것인지는권리관계에 큰 영향을 미치는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 집단환지신청은 이 사건종중의 총유 재산의 처분행위라고 보아야 하므로 이 사건 종중 규약에 따라 종중 총회의 결의가 필요하다 할 것이다.

앞서 본 인정사실과 증거들로부터 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정 즉, ① 2007. 6. 6.자 이 사건 종중 총회에서 총무 X는 도시개발사업 추진에 동의하면 개발이 진행되면서 사실상 종중 토지를 매각하게 되는 것이라고 안건의 취지를 설명한사실, ② 2010. 6. 3.자 이사회에서 회장 L은 'B지구 도시개발사업 집단환지 신청에 관한 건'을 안건으로 상정하면서 '집단환지신청을 하면 아파트 용지로 환지를 받게 되어아파트 건설 사업을 진행하면서 매각 등을 처리할 수 있고, 개인환지를 받으면 나중에처리할 수 없으며, 그래서 정식으로 작년 7월 25일 회의에서 결의가 된 것이지만 더확인하는 의미에서 정식으로 집단환지신청의 건을 다시 한 번 상정하는 것'이라고 위

안건의 취지를 설명한 사실,③2007. 11. 25.자 이 사건 종중 총회에서 총무 X가 도 시개발사업을 추진할 자문위원 10명의 종원을 선출하기 위한 안건 결의 당시 "전례도그렇고 종중 토지를 재산 처분할 적에는 총회의 의결을 거쳐서 이사회에서 다 진행했습니다."라고 설명한 사실, ④ 이러한 사실관계에 의하면, 이 사건 종중에서는 종래 종중 총회에서 재산의 처분을 결의한 경우 이사회에서 그 위임을 받아 구체적인 절차 진행을 하여 온 것으로 보이는 점, ⑤ 이 사건 종중 정관상 총유 재산의 처분을 결의함에 있어 반드시 집단환지신청 등의 그 구체적인 재산 처분 방법까지 결의하여야 한다고 단정할 만한 근거를 찾을 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 종중은 종중 총회에서 도시개발사업을 진행하면서 이 사건 부동산을 처분하기로 결의하였고, 그 절차진행에 관하여는 이를 위임받은 이사회가 이 사건 집단환지신청을 결의하였다고 보는것이 타당하다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에서 이 사건 종중 총회 결의 없이 이사건 집단환지신청이 이루어졌다는 원고의 위 주장은 이유 없다.

나) 다음으로, 2007. 6. 6.자 이 사건 종중 총회의 의결정족수를 충족하였는지에 관하여 본다.

의결정족수를 정하는 기준이 되는 출석종원이라 함은 당초 총회에 참석한 모든 종원을 의미하는 것이 아니라 문제가 된 결의 당시 회의장에 남아 있던 종원만을 의미한다고 할 것이므로 회의 도중 스스로 회의장에서 퇴장한 종원들은 이에 포함되지 않는다고 할 것이다(대법원 2001. 7. 27. 선고 2000다56037 판결 참조).

살피건대, 이 사건 종중은 2007. 6. 6. 개최된 종중 총회에서 'B지구 및 V지구 도시개발사업구역 내의 종중 토지개발 동의건'에 관한 안건을 상정하였고, 당시 참석한종원 62명 중 회의장에 남아 있던 59명이 투표하여 31명의 찬성으로 결의한 사실은

앞서 본 바와 같고, 을 제1호증의 기재에 의하면, 이 사건 종중 정관(제18조 제1항)은 총회의 의결방법은 '참석인원(재석) 1/2 이상 찬성으로 의결한다'고 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 결의 당시 회의장에 남아 있던 59명만이 출석종원이고 위 출석종원 중 31명이 찬성하였으므로 위 안건에 대한 결의는 참석인원(재석) 1/2 이상의찬성을 얻어 의결정족수를 충족하였다고 할 것이다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

다) 마지막으로, L이 이 사건 종중의 대표자가 아닌 개인으로 이 사건 집단환지 신청을 하였는지에 관하여 본다.

을 제1호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 집단환지신청서(을 제1호증의 1)에는 L 명의의 기재만 있는 사실은 인정되나, 앞에서 본 인정사실과 증거들로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 이 사건 종중은 대표자인 L에게 이 사건 집단환지신청서 제출을 위임한 사실, 이 사건 집단환지신청서상 L 명의 다음에 이 사건 종중의 직인이날인되어 있는 사실, 이 사건 부동산은 이 사건 종중의 소유이므로 L이 종중의 대표자가 아닌 개인으로서 이 사건 부동산을 처분할 수는 없는 점 등을 종합하여 보면, L이이 사건 중중의 대표자가 아닌 개인으로서 이 사건 집단환지신청을 하였다고 볼 수는없으므로, 이 사건 종중이 이 사건 집단환지신청을 하였다고 할 수 없다는 원고의 이부분 주장도 이유 없다.

2) 피고가 이미 집단환지 대상지를 매도하여 집단환지가 불가능해졌는지 여부

가) 집단환지 대상지가 모두 매각되었는지 여부

도시개발법 제34조 제1항은 "시행자는 도시개발사업에 필요한 경비에 충당하거 나 규약 • 정관 • 시행규정 또는 실시계획으로 정하는 목적을 위하여 일정한 토지를 환

지로 정하지 아니하고 보류지로 정할 수 있으며, 그 중 일부를 체비지로 정하여 도시 개발사업에 필요한 경비에 충당할 수 있다''고 규정하고 있고, 같은 법 제34조 제2항은"특별자치도지사 • 시장 • 군수 또는 구청장은 주택법에 따른 공동주택의 건설을 촉진하기 위하여 필요하다고 인정하면 제1항에 따른 체비지 중 일부를 같은 지역에 집단으로정하게 할 수 있다"고 규정하고 있다.

위와 같은 도시개발법 규정에 의하면, 도시개발사업 시행자인 피고는 공동주택 용지를 체비지로 지정할 수 있으므로(이른바 '집단체비지'), 이 사건 도시개발사업구역내 공동주택용지에는 원고와 같은 집단환지신청을 한 사람들에게 줄 집단환지와 집단체비지가 혼재되어 있다고 할 것이다.

피고가 이 사건 매매예약을 통하여 집단체비지 중 일부를 다인디엔씨 등에게 매도하기로 한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 위와 같은 사정만으로 원고를 비롯한 집단환지신청자들에게 줄 집단환지 대상지까지 모두 매도되었다고 단정할 수 없다[이 사건 도시개발사업구역 내 공동주택용지는 232,663㎡ 또는 220,163㎡임에 반해 피고가매매예약을 체결한 공동주택용지는 76,195.08㎡(= 지 역주택조합 64,625.08㎡ + 다인디앤씨 11,570.0㎡ )에 불과하다].

나) 이 사건 매매예약이 무효인지 여부

(1) 피고가 환지방식으로 사업을 진행하는 도시개발사업 시행자인 사실은 앞서 본 바와 같고, N지역주택조합, 다인디앤씨가 구 주택법(2016. 1. 19. 법률 제13782호로개정되기 전의 것) 제2조 제7호 각 목이 규정하는 사업주체에 해당하는 사실은 당사자사이에 다툼이 없거나 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있으며,이 사건 도시개발사업 구역 내에 건설될 예정인 공동주택(아파트) 4,534세대 중 4,176

세대(= 1,530세대 + 2,646세대)가 국민주택규모(전용면적 85㎡이하)인 사실은 앞서 본 바와 같다.

(2) 구 주택법(2016. 12. 2. 법률 제14344호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항은 "(주택법에 따른) 사업주체가 국민주택용지로 사용하기 위하여 도시개발사업시행자(도시개발법에 따른 환지방식에 의하여 사업을 시행하는 도시개발사업의 시행자를 말한다. 이하 이 조에서 같다)에게 체비지의 매각을 요구한 경우 그 도시개발사업시행자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 체비지의 총면적의 2분의 1의 범위에서 이를 우선적으로 사업주체에게 매각할 수 있다"고 규정하고 있고, 같은 법 제26조 제2항은 "제1항의 경우 사업주체가 도시개발법 제28조에 따른 환지계획의 수립 전에 체비지의 매각을 요구하면 도시개발사업시행자는 사업주체에게 매각할 체비지를 그 환지계획에서 하나의 단지로 정하여야 한다"고 규정하고 있다.

위와 같은 주택법 및 앞에서 살펴본 도시개발법 규정을 종합하여 보면, 주택법 에 따른 사업주체는 환지방식으로 사업을 진행하는 도시개발사업 시행자에게 환지계획전이라도 공동주택용지를 집단체비지로 지정하여 우선으로 매각할 것을 요구할 수 있고, 그 경우 도시개발사업 시행자는 환지계획에서 집단체비지를 지정하여야 한다.

(3) 따라서 국민주택규모 공동주택을 건설하고자 하는 주택법에 따른 사업주체인 N지역주택조합, 다인디앤씨는 도시개발사업 시행자인 피고에게 환지계획 수립 전에집단체비지를 지정하여 자신들에게 우선으로 매각할 것을 요구할 수 있으며, 그 경우피고는 환지계획 에서 집단체비 지를 지 정 하여야만 한다고 해석 함이 타당하다.

결국 이 사건 매매예약은 오히려 위와 같은 주택법, 도시개발법에 따른 환지계 획 수립 전 집단체비지 지정 및 우선매각 요구에 따른 것으로 볼 수 있다. 또한 이 사

건 매매예약 체결이 도시개발법령을 위반한 것이라 하더라도 그로 인하여 이 사건 집 단환지 신청이 무효로 되는 논리적 이유를 발견하기 어렵다.

다) 체비지 이외의 공동주택용지도 매각되었는지 여부

갑 제13, 15호증의 각 기재에 의하면, 피고는 2016. 6. 22. 집단환지신청을 한 이 사건 도시개발사업구역 내 토지소유자들에게 ''시행자인 다인디앤씨3)가 B지구 P블럭 토지매입을 완료하고, R블럭에 대한 도시개발사업의 진행을 위하여 공동택지 환지신청하신 조합원님이 보유하고 있는 토지를 매입하고자 하오니 원활한 사업진행을 위하여 조합원님의 적극적인 협조 부탁드립니다''라는 공문을 발송한 사실을 인정할 수있다.

원고는 위와 같은 공문발송에 비추어 피고가 체비지 이외의 공동주택용지도 매 각한 것이라는 취지로 주장하는 듯하다. 그러나 위 공문은 문언에 비추어 원고와 같이집 단환지를 신청 한 토지소유자들에 게 집단환지를 신청 한 종전 토지를 공동주택 건설사업 시행자에게 매도할 것을 권유하는 취지일 뿐 피고가 공동주택용지를 다인디앤씨에게 매각한 것으로 보기 어렵다(원고가 이 사건 종중으로부터 집단환지를 신청한 이 사건 토지를 매수하였듯이 다인디앤씨가 집단환지를 신청한 토지를 매수하더라도 이를위법하다거나 집단환지신청의 무효사유라고 볼 수 없다).

라) 집단환지가 불가능해진 경우 집단환지신청이 무효인지 여부

앞서 본 바와 같이 피고와 같은 도시개발사업 시행자에게는 집단환지를 신청한 토지소유자들에게만 집단환지를 지정하여야 할 의무(즉, 집단환지를 신청하지 않은 토지소유자들에게는 집단환지를 지정하지 않아야할 의무)가 있다고 해석될 뿐이고, 집단

환지를 신청한 토지소유자들 모두에게 반드시 집단환지를 해 줄 의무까지 있다고 할 수 없다.

따라서 설령 일부 집단환지 신청 토지소유자들에 대하여 집단환지가 불가능하 게 되었다고 하더라도 그로 인하여 곧바로 집단환지신청이 무효로 된다고 단정하기 어렵 다.

3) 이 사건 도시개발사업 개발계획에 중대한 변경이 발생하였는지 여부

가) 도시개발법 제3조에 따라 도시개발구역을 지정하는 자가 개발계획의 주요 부 분을 실질적으로 변경하는 내용으로 새로운 개발계획을 수립하여 고시한 경우, 당초개발계획은 효력을 상실한다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2010두16219 판결 등 참조). 또한 도시개발법 관련규정의 내용, 형식 및 취지에 비추어 보면, 도시개발법 제4조 제4항에서 말하는 '대통령령으로 정하는 경미한 사항의 변경'이란 도시개발법 시행령 제7조제1항 각 호에서 규정된 사항들에 한정되는 것이 아니라, 변경대상이 되는 개발계획의내용을 구체적개별적으로 살펴보아 조합총회의 의결을 거치지 않더라도 변경내용이객관적으로 조합원 등 이해관계인의 의사에 충분히 들어맞고 그 권리의무나 법적지위를 침해하지 않거나 조합총회의 의결을 거친다고 하더라도 변경내용과 다르게 의결할여지가 없는 경우 등도 포함된다고 보는 것이 타당하다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2009두22140 판결 등 참조).

나) 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 다음과 같은 이유로 이 사건 총회결의로 변경되는 개발계획 내용이 종전 개발계획의 주요부분을 실질적으로 변경하는 새로운개발계획이라고 단정하기 어려워 종전 개발계획이 무효가 되었다거나 이에 터 잡은 이사건 집단환지신청이 무효로 되었다고 보기 어렵다(설령 이 사건 총회결의가 중대한

개발계획 변경이라고 하더라도 그에 따른 개발계획이 수립•고시되지 않았으므로, 당초 개발계획이 효력을 상실하였다고 할 수 없다).

(1) 피고가 이 사건 총회결의와 같이 개발계획 변경을 추진하는 이유는 이 사건 도시개발사업구역 내 계획인구가 증가함에 따라 공동주택용지 용적률 및 층고제한을 완화하는 방법으로 세대수를 증가시키고, 감소된 공동주택용지 면적에 초등학교 1개소를 추가로 신설하기 위한 것이다.

(2) 위와 같은 개발계획 변경 추진경위나 개발계획 변경안에 비추어 볼 때 비록 공동주택용지가 감소하기는 하였으나 그에 대한 반대급부로 공동주택용지 용적률및 층고제한이 완화되어 공동주택용지 가치 상승이 예상되는 등 객관적으로 조합원 등이해관계인의 의사에 충분히 들어맞고, 그 권리의무나 법적지위를 침해하지 않는 경우로 볼 수 있다.

4. 예비적 청구에 관한 판단

가. 원고의 주장 요지

원고는 다음과 같은 이유로 이 사건 집단환지신청 철회 또는 철회의 의사표시가 담 긴 2016. 10. 25.자 준비서면 송달로써 이 사건 집단환지신청을 철회하고, 그 철회 확인을 구한다.

1) 집단환지가 불가능하게 되는 사정변경이 발생함

피고가 도시개발법령을 위반하여 집단환지가 불가능하게 되는 사정변경이 발생하 였으므로, 이 사건 집단환지신청을 철회할 수 있다.

2) 이 사건 도시개발사업 개발계획에 중대한 변경이 발생함

이 사건 총회결의로 인하여 이 사건 도시개발사업 개발계획에는 중대한 변경이

발생하였으므로, 원고는 위와 같은 사정변경을 이유로 이 사건 집단환지신청을 철회할 수 있다.

3) 피고는 원고에게 금전청산을 예정하고 있음

이 사건 집단환지신청은 피고가 집단환지를 해 줄 것이라는 전제에서 이루어진 것이다. 그런데 피고는 이 사건 부동산에 관한 환지예정지 표시를 블록이나 로트가 아닌 'Q에 합병'이라고 기재하여 금전청산을 전제로 한 환지할당계산서(갑 제7호증)를 작성하였다. 게다가 앞에서 살펴본 바와 같이 집단환지는 불가능하게 되었다. 이러한 사정에 비추어 보면 피고는 원고에게 집단환지지정이 아닌 금전청산을 예정하고 있다고보아야 한다.

원고는 집단환지를 받을 것으로 알고 이 사건 집단환지신청을 하였는데 이는 결 국 착오에 의하여 이루어진 것이므로, 원고는 이 사건 집단환지신청을 철회할 수 있다.

나. 판단

1) 집단환지가 불가능하게 되는 사정변경이 발생하였는지 여부

앞서 본 바와 같이 피고와 같은 도시개발사업 시행자에게는 집단환지를 신청한 토지소유자들에게만 집단환지를 지정하여야 할 의무가 있다고 해석될 뿐이고, 집단환지를 신청한 토지소유자들 모두에게 반드시 집단환지를 해 줄 의무까지 있다고 할 수없다.

따라서 설령 일부 집단환지 신청 토지소유자들에 대하여 집단환지가 불가능하게 되었다고 하더라도 그로 인한 사정변경으로 집단환지신청을 철회할 사유가 발생하였다고 단정하기 어렵다.

2) 이 사건 도시개발사업 개발계획에 중대한 변경이 발생하였는지 여부

가) 이 사건 총회결의로 변경되는 개발계획 내용이 종전 개발계획의 주요부분을 실질적으로 변경하는 새로운 개발계획이라고 단정하기 어렵다는 점은 앞서 본 바와 같다.

나 ) 현실적으로 도시개발사업에 있어서 공동주택용지 면적은 집단환지신청자들의 권리가액에 따라 결정되고, 이를 토대로 개발계획, 실시계획, 환지계획이 수립되므로,집단환지신청자들 중 일부가 이를 철회하는 경우 이를 토대로 한 개발계획, 실시계획,환지계획의 수립 및 인가에 차질이 생기며, 그 경우 다수당사자가 얽혀있는 도시개발사업의 중요한 절차를 다시 진행하여야 하는 문제가 발생한다. 따라서 집단환지신청은그 성질상 환지계획 작성 전이라고 해서 언제나 철회할 수 있는 것은 아니고 개발계획변경 등으로 집단환지신청자들과 다른 토지소유자들 사이에 특별한 경제적 불균형이발생하는 경우에 한하여 철회할 수 있다고 해석함이 타당하다.

살피건대, 다음과 같은 이유로 이 사건 총회결의로 인하여 원고와 다른 토지소유 자들 사이에 특별한 경제적 불균형이 발생하였다고 볼 수 없으므로, 집단환지신청 철회 사유가 발생하였다고 할 수 없다.

(1) 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 총회결의에 따른 개발계획변경(안)은 비록공동주택용지가 감소하기는 하였으나 공동주택용지 용적률 완화 등으로 그에 상응하는만큼 공동주택용지 가치가 상승하였다고 봄이 타당하므로, 원고와 같은 집단환지신청자들과 다른 토지소유자들 사이에 특별한 경제적 불균형이 발생하였다고 할 수 없다.

(2) 환지계획에 관하여 규정한 도시개발법 시행규칙 제16조는 토지소유자들의권리가액에 따라 환지계획을 작성하도록 규정하고 있으므로, 설령 공동주택용지 가치가 감소하였다고 하더라도 그로 인하여 모든 토지소유자들 권리가액이 동일한 비율로

감소하게 되고, 원고와 같은 집단환지신청자들에게만 사정변경이 발생하였다고 할 수 없다.

3) 피고가 원고에게 금전청산을 예정하고 있는지 여부

다음과 같은 이유로 원고에게 금전청산이 예정되어 있다거나 이 사건 집단환지신 청이 착오에서 일어난 것이라고 보기 어렵고, 달리 철회를 인정할 만한 사정도 엿보이지 않는다.

가) 갑 제7호증의 각 기재에 의하면, 피고가 이 사건 토지에 관한 환지할당계산 서를 작성하면서 환지예정지란에 별도의 블록이나 로트 번호를 기재하지 않고 'Q에 합병'이라고 기재한 사실은 인정되나 그러한 기재만으로 금전청산을 예정한 것이라고 보기 부족하다.

오히려 갑 제7호증의 2, 3의 각 기재에 의하면, 개별환지 대상 토지에 관한 환지 예정지란에도 블록이나 로트 번호는 기재되어 있지 않은 채 권리면적만이 기재되어 있고, 집단환지 신청된 토지에 관하여는 모두 'Q에 합병,, 'S에 합병'이라고 공동주택용지로 지정될 현재 지번을 기재한 것으로 보이는 사정만 인정될 뿐이다.

나) 앞서 본 바와 같이 피고 정관 제39조 제2항은 집단환지신청에 따른 집단환지 계획 작성 또는 그 이후 행정처분이 있은 후에 공동주택용지를 집단환지 받은 토지소유자들 사이에 이해관계가 대립하여 공동주택 건설이 원활하지 않을 경우를 대비하여규정한 것으로, 위와 같은 정관규정만으로 피고가 금전청산을 예정하고 있다거나 위정관규정이 도시개발법령을 위반하여 환지가 아닌 금전청산을 규정한 것이라고 해석할수 없다.

다) 물론 현실적으로 개별환지가 아닌 집단환지를 받는 경우 개개인인 토지소유

자들로서는 공동주택사업을 시행할 경제적 부담 등으로 집단환지 받은 토지 지분을 공 동주택 사업시행자에게 매각하게 되고, 결과적으로 환지처분을 받지 아니한 금전청산자와 유사한 지위에 놓이게 되는 것은 사실이다.

그러나 위와 같은 집단환지 토지지분 매각은 도시개발법령에 따른 금전청산과 법 률적 성격, 시가결정 방법 등을 확연히 달리하여 이를 금전청산과 동일하게 볼 수 없다. 그리고 이는 집단환지신청이라는 행위를 통하여 도출되는 법률의 규정이나 현실적여건에 따른 것으로 원고가 이를 알지 못하였다는 이유만으로 집단환지신청을 철회할수 있다고 볼 수도 없다.

5.결론

그렇다면 원고의 주위적 청구와 예비적 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과같이 판결한다.

판사 홍승구

판사 조기열

2) 앞서 본 바와 같이 금전으로 청산받을 여지가 많다. 이는 환지대상에서 제외하여 금전 청산자가 되는 경우와는 다르다(도시개 발법 제30조, 제31조, 도시개발법 시행규칙 제27조 제5항 참조).

3) 위 각 증거들 기재는 (주)다인이나, 변론 전체의 취지에 비추어 다인디앤씨로 보인다.

1. 평택시 T 답 979㎡

2. 평택시 U 대 268㎡ 끝.