구 지방세법시행령 (1991.12.31. 대통령령 제13536호로 개정되기 전의 것) 제84조의3 제1항 제2호 제(4)목 소정의 주거용 공동주택은 세법 고유의 개념으로서 반드시 건축법이나 주택건설촉진법의 규정에 구속되어 판단되어야 할 것은 아니고 어디까지나 세법의 독자적인 입장에서 그 입법취지에 비추어 판단되어야 하고 고급주택에 대하여 취득세를 중과하는 입법취지는 사치성 고급주택의 신축이나 취득을 억제하고 아울러 건축물의 부지로 과다한 토지를 공여하는 것을 억제하여 부족한 택지의 공급을 늘리며 나아가 건전한 주택문화를 정착시킴으로써 국민생활의 건전화를 기하는 데에 있다 할 것이므로, 대지 및 건물의 벽, 복도, 계단 기타 설비 등의 전부 또는 일부를 공동으로 사용하는 각 세대가 하나의 건축물 안에서 각각 독립된 주거생활을 영위할 수 있는 구조로 된 주택으로서 사회관념상 독립한 거래의 객체가 될 정도가 되어 그 실질에 있어 공동주택에 해당한다면, 비록 단독주택으로 건축허가를 받아 건축물관리대장상 단독주택으로 등재되었다거나 건축주 한 사람 앞으로 소유권보존등기가 경료되었다 하더라도 공동주택으로 봄이 상당하다.

[반대의견]

소위 다가구용 단독주택은 단독주택으로 허가받아 건축된 이상 소유자가 현실로 이를 구분함이 없이 단독소유하고 있는 동안에는 한 덩어리의 주택이고 그 법률적 취급도 통상의 단독주택과 다를 바 없으므로 위 시행령 제84조의2 제1항 제2호 (1)목 소정의 1구의 건물로 볼 것이고, 소유자가 용도변경 허가를 얻어 적법하게 다세대주택으로 변경한 경우는 물론이고, 그렇지 아니한 경우에도 소유자가 특정부분을 분양함으로써 구분의 의사가 표시되고 실현된 때에는 사실상 공동주택으로의 용도변경이 있었다고 보아 그 구분된 부분을 1구의 건물로 취급하여 이때에 비로소 위 (4)목 소정의 공동주택으로 보는 것이 옳다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

가. 건설부장관은 여러 가구가 하나의 건축물 내에서 거주할 수 있는 단독주택은 건축법상 허용되지 아니하므로 대부분 준공 후에 불법으로 개조하여 임대하는 현실을 감안하여, 서민용 셋방의 보급확대, 불법적인 단독주택의 구조 변경방지, 주거시설에 대한 최소한의 기준을 제시함에 의한 세입자의 보호 등을 도모한다는 취지에서 1990.2.28. 다가구용 단독주택의 건축기준을 시달한 바 있고, 그 건축기준에 의하면 (1) 규모가 연면적 330㎡ 이하인 3층 이하의 건물로서 2 내지 9가구용이고, (2) 시설기준으로는 가구별로 별도의 방, 부엌, 화장실, 출입구를 구비할 수 있고, (3) 가구별로 임대만이 가능할 뿐 가구별 구분소유 내지 분양은 금지되고, (4) 건축허가시의 용도란에도 단독주택으로 표기하고 준공후 건축물관리대장상에도 단독주택으로 등재하도록 되어 있는데, 같은 해 4.경 그 규모에 있어 연면적 660㎡ 이하인 4층 이하의 건물로서 2 내지 19가구로 완화되었다.

나. 원고는 1990.5.30. 서울 강남구 (주소 생략) 대 242.8㎡를 취득한 후 건설부의 위 다가구용 단독주택의 건축기준에 따라 같은 해 8.30. 피고로부터 위 지상에 지하 1층 내지 지상 2층은 각 층당 2가구씩 6가구, 가구당 면적 70.2㎡, 지상 3층은 1가구 면적 136.98㎡ 로된 7가구용 연면적 558.18㎡, 과세시가표준액 금 61,706,062원인 이 사건 다가구용 단독주택의 건축허가를 받아 1991.2.19. 이를 준공한 후 그 해 5.19. 그 명의로 소유권보존등기를 경료하였는바, 그 구조는 각 세대가 상하 또는 옆으로 두꺼운 벽체에 의하여 차단되어 있고 각 세대마다 세개의 방, 부엌, 화장실 겸 욕실, 거실, 주방이 따로 설치되어 있으며, 그 출입구도 위 건물의 중앙에 위치한 계단통로를 따라 세대별로 따로 설치되어 있어 건물구조나 시설기준 등에서 건물 전체의 규모가 약간 작다는 것 이외에는 다세대주택 등의 공동주택과 별다른 차이가 없다.

다. 따라서, 이 사건 주택이 비록 위 건설부장관의 건축기준에 따라 다가구용 단독주택으로 건축허가를 받아 건축물관리대장 및 등기부등본에 다가구용 단독주택으로 등재되어 있다 하여도, 위 건물의 구조 특히 각 세대별로 시설을 갖춘 정도가 한 건물에 여러 세대가 독립적으로 생활하기 위하여 필요한 최소한의 시설기준을 넘어서 사회관념상 독립한 거래상의 단위가 될 수 있는 정도에 이르렀다는 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 주택은 그 실질이 공동주택에 해당된다 할 것이고, 그 각 세대별면적이 지방세법시행령(1991.12.31. 대통령령 제13536호로 개정되기 전의 것) 제84조의3 제1항 제2호 제(4)목 에서 정한 298㎡를 초과하지 않는 이상, 이 사건 주택과 토지는 취득세의 중과대상인 위 시행령 84조의3 제1항 제2호 제(1)목 또는 그 제(4)목 소정의 고급주택에 해당하지 아니함이 분명하다.

2. 상고이유를 본다.

가. 제1점에 대하여

기록에 의하여 살펴보면 원심의 사실인정은 옳고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 논지는 이유가 없다.

나. 제2점에 대하여

지방세법 제112조 제2항 에 의하면 대통령령으로 정하는 고급주택의 취득에 대하여는 일반세율의 100분의 750으로 취득세를 중과한다는 취지로 규정되어 있고, 그 위임을 받은 같은법시행령(1991.12.31. 대통령령 제13536호로 개정되기 전의 것) 제84조의3 제1항 제2호 는 그 본문에서 다음 각목의 1에 해당하는 주택과 그 대지를 고급주택으로 한다고 하면서 그 제(1)목 에서 “1구의 건물의 연면적이 331㎡ 를 초과하는 것으로서 그 과세시가표준액이 1,500만 원을 초과하는 주거용 건물”로, 그 제(4)목 에서 “1구의 건물의 연면적(공유면적을 포함한다)이 298㎡ 를 초과하는 주거용 공동주택”으로 각 규정하고 있는바, 그 문면의 취지에 의하면 위 제(1)목 은 주거용 단독주택을, 제(4)목 은 주거용 공동주택을 각 규율하고 있다 할 것이어서 주거용 건물이 단독주택에 해당되느냐 아니면 주거용 공동주택에 해당하느냐에 따라 고급주택의 판정기준을 달리하고 있으므로, 이 사건 주택이 위 제(1)목 소정의 단독주택인지 아니면 제(4)목 소정의 주거용 공동주택인지를 먼저 가려 보아야 할 것이다.

(1) 건축법시행령(1992.5.30. 대통령령 제13655호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제12호 부표(건축물의 용도분류)에 의하면 주택을 단독주택과 공동주택으로 분류하면서 공동주택에 아파트, 연립주택, 다세대주택을 들고 있고, 주택건설촉진법 제3조 에 의하면 그 제2호 에서 주택을 단독주택과 공동주택으로 구분하면서 제3호 에서 공동주택이라 함은 대지 및 건물의 벽, 복도, 계단 기타 설비 등의 전부 또는 일부를 공동으로 사용하는 각 세대가 하나의 건축물 안에서 각각 독립된 주거생활을 영위할 수 있는 구조로 된 주택을 말하며 그 종류와 범위는 대통령령으로 정한다고 규정하고 그 위임을 받은 같은법시행령 제2조 에서 공동주택을 아파트, 연립주택, 다세대주택으로 들고 있는바, 위에서 본 바와 같이 이 사건 주택이 건축법상 단독주택으로 허가되고 준공된 점에 비추어 건축법이나 주택건설촉진법의 시각에서 볼 때에는 이 사건 주택을 단독주택으로 볼 여지도 있다.

(2) 그러나, 지방세법시행령 제84조의3 제1항 제2호 제(4)목 소정의 주거용 공동주택은 세법 고유의 개념으로서 반드시 건축법이나 주택건설촉진법의 규정에 구속되어 판단되어야 할 것은 아니고 어디까지나 세법의 독자적인 입장에서 그 입법취지에 비추어 판단되어야 한다. 그리고 고급주택에 대하여 취득세를 중과하는 입법취지는 사치성 고급주택의 신축이나 취득을 억제하고 아울러 건축물의 부지로 과다한 토지를 공여하는 것을 억제하여 부족한 택지의 공급을 늘리며 나아가 건전한 주택문화를 정착시킴으로써 국민생활의 건전화를 기하는 데에 있다 할 것이다. 따라서 대지 및 건물의 벽, 복도, 계단 기타 설비 등의 전부 또는 일부를 공동으로 사용하는 각 세대가 하나의 건축물 안에서 각각 독립된 주거생활을 영위할 수 있는 구조로 된 주택으로서 사회관념상 독립한 거래의 객체가 될 정도가 되어 그 실질에 있어 공동주택에 해당된다면, 그것이 비록 단독주택으로 건축허가를 받아 건축물관리대장상 단독주택으로 등재되었다거나 건축주 한사람 앞으로 소유권보존등기가 경료되었다 하더라도 공동주택으로 봄이 상당하다 할 것이다.

뿐만 아니라, 지방세법시행령 제77조 의 규정에 의하면 공부상의 등재 또는 등록사항에 불구하고 사실상으로 취득한 때의 당해 물건의 현황에 의하여 취득세를 부과한다는 취지로 되어 있고, 같은법시행령 제73조 제4항 에 의하면 건축허가를 받아 건축하는 건축물에 있어서는 준공검사일(준공검사일전에 사실상 사용하거나 가사용승인을 받은 경우에는 그 사실상의 사용일 또는 가사용승인일)을 취득일로 보고 건축허가를 받지 아니하고 건축하는 건축물에 있어서는 그 사실상의 사용일을 취득일로 본다고 규정하고 있음에 비추어 볼 때, 위 현황부과의 원칙은 준공검사일 등 그 취득시기에 있어 부동산등기부나 건축물관리대장등의 기재에 불구하고 이에 우선하여 당시의 객관적 현황에 의하여 단독주택인지 공동주택인지를 판가름하겠다는 의지를 천명한 것으로서, 단지 공부인 건축물관리대장이나 부동산등기부상에 단독주택으로 기재되어 있다 하여 그 취득당시의 객관적 현황이 다가구의 독립된 주거생활단위로 제공되겠끔 건축되어 그 실질에 있어 앞서 본 바와 같은 공동주택에 해당됨에도 단독주택으로 보아 고급주택여부를 판단하는 것은 위 현황부과의 원칙에도 반한다 할 것이고, 이는 지방세법 제65조 에 의하여 준용되어지는 국세기본법 제18조 제1항 소정의 “세법의 해석, 적용에 있어서는 과세의 형평과 당해 조항의 합목적성에 비추어 납세자의 재산권이 부당히 침해되지 아니하도록 하여야 한다”는 세법해석의 기준에도 반한다 할 것이다.

(3) 나아가, 다가구용 단독주택을 공동주택이 아닌 단독주택으로 보면 다음과 같은 불합리가 발생한다.

(가) 기록에 나타난 건축법상 다가구용 단독주택을 허용하게 된 건설부장관의 건축기준에 의하더라도, 다가구용 단독주택은 공동주택에 적용되는 건축기준등에 적합한 경우에 한하여 다세대주택으로 용도변경하는 것을 허용하고 있다는 점이다. 여기에, 다가구용 단독주택은 다세대주택으로 항상 용도변경될 가능성이 있다 할 것인데 그 용도변경기준에 적합함에도 그 용도변경을 하지 아니하였다는 이유만으로 공동주택으로 보지 아니하고 단독주택으로 보는 것은 과세공평의 원칙에 반한다.

(나) 위 건설부장관의 건축기준에 의하면, 다가구용 단독주택은 원래 분양 내지 구분소유가 금지되고 오로지 임대만을 하게 되어 있으나(과연 건설부장관의 건축기준에 의하여 이러한 소유권 내지 처분권의 제한을 할 수 있는지는 별론으로 하고), 그 건축기준에 반하여 분양까지 되어 건축주앞으로 소유권보존등기가 경료된 다음 건물 및 대지에 대하여 수분양자 앞으로 공유지분이전등기가 경료되는 경우가 있는가 하면 집합건물의소유및관리에관한법률에 의하여 구분등기까지 경료되고 있는 현실에 비추어 볼 때, 다가구용 단독주택을 단독주택으로 보면 이러한 공유등기 내지 구분등기가 경료된 다가구주택을 최초의 원시취득자 내지 전전 취득한 자로부터 이를 다시 양도받은 자는 지방세법시행령 제84조의3 제2항 에 따라 고급주택의 일부를 취득하게 되는 셈이 되어 그 부분에 대하여 중과세율에 의한 취득세를 납부하여야 하는 셈이 되는 데 이러한 사람에 대하여 고급주택의 일부취득이라 하여 취득세를 중과한다면 이 또한 과세공평의 원칙에 반한다.

(4) 이상의 이유로, 이 사건 다가구용 단독주택은 주거용 공동주택으로 봄이 상당하다 할 것이므로, 원심이 같은 견해에 서서, 이 사건 주택과 그 대지는 취득세 중과대상인 고급주택에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 논지가 지적하는 법리오해의 위법은 없다.

따라서, 종전에 당원 1991.7.9. 선고 90누9490 판결 이 다가구용 단독주택을 단독주택으로 보고 이와 반대되는 견해를 취하여 판시한 의견은 이 판결로써 변경하기로 한다.

3. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 대법관 최재호, 대법관 배만운, 대법관 김석수를 제외한 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호, 대법관 배만운, 대법관 김석수의 반대의견은 다음과 같다.

1. 다수의견은 여러 가구가 하나의 건축물 안에서 거주할 수 있도록 건축된 이른바 다가구용 단독주택도 그 실질에 있어 공동주택에 해당하므로, 이 사건 다가구용 단독주택은 지방세법시행령 제84조의3 제1항 제2호 (4)목 에서 말하는 주거용 공동주택에 해당하고, 각 그 연면적이 298㎡를 초과하지 않으므로 같은법 제112조 제2항 에 의하여 취득세가 중과세되는 고급주택에 해당하지 않는다는 것인바, 이는 이러한 다가구주택은 실질적으로는 고급주택이나 사치성재산에 해당하지 않는 것인데 취득세를 중과세하는 것은 부당하다는 것을 고려하고, 이러한 주택에 취득세가 중과세되는 것을 막기 위한 것으로 이해가 된다.

그러나 이러한 견해는 다세대주택과 다가구용 단독주택을 혼동하고, 같은법시행령 제84조의3 제1항 제2호 의 규정취지를 바로 이해하지 않았을 뿐 아니라, 다가구용주택을 1구의 단독주택으로 허가하고 있는 정책적 의미를 간과한 것으로서 찬성할 수 없다.

2. 다세대주택과 다가구용 단독주택

가. 여기에서 상세하게 논급할 필요는 없으나, 건축법과 주택건설촉진법상 주택이란 주거용으로 공용되는 건축물로서 이에 부속되는 일단의 토지를 포함하는 개념인바, 이는 크게 단독주택과 공동주택으로 분류되고, 공동주택은 그 규모에 따라 아파트, 연립주택, 다세대주택으로 소분류되며, 단독주택은 다시 단독주택, 공관, 다중주택으로 분류되고, 다가구용 단독주택은 원래 한사람이 한덩어리(이 한덩어리라는 용어는 주택의 수량의 단위를 표현하는 의미로 사용하는 것이며, 뒤에서 보는 바에 의하여 이는 결국 소득세법시행령 제84조의3 제1항 제2호 에서 사용하는 “1구”라는 말과 같은 의미가 된다)의 주택을 소유하면서 그 일부를 임대하기에 적합하도록 건축된 것이라고 말할 수 있는바, 하나의 건축물이 수개의 주거부분으로 구획되어 각 세대가 독립된 주거생활을 영위할 수 있게 된 점에 있어서는 공동주택 그중에서도 다세대주택과 같다고 할 수 있으나, 다세대주택은 처음부터 하나의 건축물의 구분된 일부를 독립된 물건 즉 하나의 주택으로 하여 다수인이 이를 각자 소유하고, 거기에서 각 세대가 독립된 주거생활을 영위하는 데 적합하도록 건축법이 정한 기준에 따라 허가된 것으로서 처음부터 하나의 건축물 안에 여러 덩어리의 주택을 두어 이를 다수인에게 분양함을 전제로 하여 건축된 것이고, 다가구용 단독주택은 하나의 건축물 그 자체를 하나의 물건 즉 한 덩어리의 주택단위로 하여 한 사람이 이를 소유하고 이 한 사람의 주인이 여러 가구에 나누어 임대하여 입주 사용하게 함을 목적으로 하여 단독주택에 해당하는 기준에 따라 허가되고 건축된 것으로서, 그 허가기준이나 조건이 다른 것이고, 따라서 법률상 주택의 수량도 다른 것이다. 다수의견도 이러한 다가구용 단독주택은 건축법이나 주택건설촉진법의 시각에서 볼 때에는 한덩어리의 주택임을 부인하지 않는 것으로 이해한다.

나. 공동주택이라는 용어의 정의가 주택건설촉진법에 처음 규정된 것은 1978.12.5. 법률 제3137호로 제3조 제3호 가 신설된 때로 보이는바, 거기에는 “공동주택이라 함은 대통령령이 정하는 규모이상의 연립주택과 아파트를 말한다”고 되어 있고, 그 후 1981.4.7. 법률 제3420호로 “공동주택이라 함은 대통령령으로 정하는 연립주택과 아파트를 말한다”고 개정되었다가 1987.12.4. 법률 제3998호로 현재와 같은 내용으로 개정된 것인바, 그 어느 것이나 실질적인 공동주택 모두를 공동주택으로 정의한 것이 아니고 그중 대통령령으로 정한 것에 한하여 공동주택이 됨을 규정한 것이다. 다시 말하면 여러세대가 하나의 건축물 안에서 각각 독립된 주거생활을 영위할 수 있는 구조로 된 주택이 공동주택이 될 수 있는 요건일 수는 있어도 이러한 주택이 모두 공동주택이 되는 것은 아니고, 그중 대통령령으로 정한 것에 한하여 공동주택이 되는 것이다.

다. 이러한 다가구용 단독주택은 그 사례는 많지 않았으나 이를 공식화하기 전에도 사실상 존재하여 있었고, 통상의 단독주택의 구조를 여러세대가 독립된 주거생활을 영위할 수 있도록 수개의 주거부분으로 개조하거나 변경하여 그 일부를 임대하여 온 사례도 있었는바, 이러한 다가구용 단독주택을 공식화하여 허가한 것은 영세한 세입자의 주거안정을 위하여 세입자가 입주하여 생활하는 데 불편이 없도록 최소한의 규제를 하여 한사람이 소유하는 주택중의 일부를 임대할 수 있도록 허용하기 위한 것임은 주지의 사실이다.

라. 이와 같이 다가구용 단독주택은 하나의 건축물 자체가 하나의 소유권의 객체가 되고, 분양하지 않고 임대함을 전제로 하여 허가된 것으로서, 만일 특정부분을 구분하여 분양한다면 이는 단독주택을 공동주택으로 용도변경하는 것이 되어 구 건축법 제48조 ( 현행 건축법 제14조 ), 같은법시행령 제99조 제1항 제1호 ( 현행 시행령 제14조 제1항 제1호 )에 의하여 건축물을 건축한 것이 되고, 허가없이 이를 하는 경우에는 처벌의 대상이 되는 것이다.

3. 지방세법과 그 시행령이 중과세대상으로 규정하는 고급주택

가. 지방세법 제112조 제2항 은 취득세를 중과세할 물건의 하나로 대통령령이 정하는 고급주택을 들고 있으므로, 대통령령이 고급주택이라고 규정하는 주택은 여기에 해당하고 취득물건이 실질적으로 고급주택이거나 사치성재산인지 여부는 원칙적으로 따질 일이 아니다.

그런데 같은법시행령 제84조의3 제1항 제2호 는 고급주택을, (1) 1구의 건물의 연면적이 331㎡(약 100평)를 초과하고 과세시가표준액이 1500만 원을 초과하는 주거용 건물, 단 여러 세대가 1구의 건물에 거주할 수 있도록 건축된 연면적 660㎡(약 200평)이하의 다가구용주택으로서 1세대당 60㎡(약 18평 남짓)이하로 구획(1세대에 한하여 전용면적 85㎡ - 약 25.7평 이하로 구획된 경우를 포함한다)된 주거용 건물은 제외한다(이 단서는 1991. 12.31. 대통령령 제13536호로 신설된 것임), (2) 1구의 건물의 대지면적이 662㎡(약 200평)를 초과하고, 그 건물의 과세시가표준액이 금 1500만 원을 초과하는 주거용 건물, (3) 1구의 주택에 엘레베타, 에스카레타, 또는 67㎡ 이상의 풀장중 1개 이상의 시설이 설치된 주거용 건물, (4) 1구의 건물의 연면적(공유면적 포함)이 298㎡(약 90평)를 초과하는 주거용 공동주택의 네가지로 나누어 규정하고 있는바, 그 (2)목 은 대지면적이 넓은 것을, 제(3)목 은 특수한 시설이 있는 것을 고급주택으로 규정한 것이고, (1) (4)목 은 건물의 연면적이 넓은 것을 고급주택으로 규정하면서 (1)목 은 단독주택에 관하여 (4)목 은 공동주택에 관하여 1구의 건물의 연면적을 각기 별도로 규정한 것으로서, 여기에서 말하는 1구의 건물이란 주택의 수량의 단위로서의 한덩어리의 주택을 가리킨다고 볼 것이고, 공동주택은 뒤에서 보는 지방세법과 그 시행령의 개정연혁에 비추어 볼때 지방세법에서 독자적으로 사용한 용어가 아니라 주택건설촉진법이나 건축법상의 용어를 끌어 쓴 것임이 분명하고, 그렇게 보면 이는 당연히 위에서 본 아파트 연립주택 다세대주택을 가리키는 것이 된다.

나. 또 그것은, (1)목 단서 가 다가구용주택을 1구의 건물임을 전제로 하여 (1)목 의 예외규정으로 규정하고 있는 점에 비추어 보아도 그러하며, 만일 다가구용 단독주택도 (4)목 소정의 공동주택의 범주에 드는 것으로 규정하는 취지라면 (1)목 에 이러한 단서규정을 둘 수 없을 것이다. 위의 시행령 규정은 (4)목 에 다가구용 단독주택은 제외한다는 규정이 있는 것과 다를 바 없다. 논리적으로 보더라도 (1)목 단서규정을 반대해석하면 이 단서규정에 해당하지 아니하는 다가구용 단독주택은 고급주택에서 제외되지 아니하게 되는데, 이것을 다시 (4)목 소정의 공동주택에 해당한다고 보는 것은 (1)목 단서 규정의 존재를 무시하거나 무의미하게 하는 것으로서, 위 시행령을 올바르게 해석한 것이라고 할 수 없다.

물론 (1)목 단서 의 규정은 처음부터 있었던 것이 아니고, 위 시행령의 시행후에 신설된 것이므로 이 단서규정만을 근거로 하여 다가구용 단독주택이 (4)목 소정의 공동주택에 해당하지 아니하는 해석의 근거로 삼을 수 없을지는 모르나, 그렇다고 하여도 위 (4)목 은 하나의 건축물안에 여러 덩어리의 주택이 있는 경우를 가리켜 그중 일정한 규모 이상의 것만 고급주택으로 한다는 것이 그 취지이지, 단독주택으로 건축되어 한덩어리의 주택으로 취급되는 건물이라도 그 구조가 수개의 주거부분으로 구획되어 여러세대가 독립된 주거생활을 영위할 수 있게 되어 있기만 하면 각 주거생활 단위로 구분하여 (4)목 을 적용하게 하고자 하는 취지라고 해석할 수는 없다.

다. 다수의견은 위 (4)목 소정의 공동주택은 세법 고유의 개념으로서 건축법이나 주택건설촉진법의 규정에 구속되어 판단할 것이 아니고 세법의 독자적입장에서 그 입법취지에 비추어 판단되어야 한다고 전제하고, 그 입법취지에 비추어 볼때 다가구용 단독주택도 사회관념상 독립한 거래의 객체가 될 정도가 되어 그 실질에 있어 공동주택에 해당되면 모두 (4)목 소정의 공동주택으로 보아야 한다는 것이나, 공동주택이란 말은 위에서 본바와 같이 주택건설촉진법에서 용어의 정의를 한 주택건설과 건축에 관련한 용어로서 위 (4)목 소정의 공동주택이 세법 고유의 개념이라는 견해는 옳지 않다고 생각하며, 이 사건에서는 (4)목 이 규정하는 공동주택이 무엇을 가리키는 것인가의 해석에 관한 문제이고, 다수의견의 위의 설시도 이러한 견해를 표명한 것으로 이해한다.

라. 그런데 지방세법과 그 시행령의 개정 연혁을 살펴보면, 지방세법 제112조 제2항 이 취득세의 중과세대상으로 고급주택을 규정한 것은 1974.12.27. 법률 제2743호로 현재와 같은 내용으로 개정하면서 부터이고, 그 시행령 제84조의3 은 1974. 12.31. 대통령령 제7532호로 개정되면서 처음에는, 제2호(고급주택) (4)목 을 “1구의 건축물의 연면적이 70평을 초과하는 아파트”로 규정하였다가, 1976.12.31. 대통령령 제8339호로 이를 “1구의 건물의 연면적(전용면적을 말한다)이 70평을 초과하는 주거용 아파트”로 개정하고, 1978.12.30. 대통령령 제9274호로 “아파트”를 “공동주택”으로 개정하여 이때 부터 공동주택이라는 용어를 사용한 것인바, 이는 주택건설촉진법이나 건축법의 규정을 무시하거나 이와 동 떨어져서 규정한 것이 아니고, 오히려 주택건설촉진법이 공동주택을 대통령령이 정하는 규모이상의 연립주택과 이파트를 말한다고 정의함에 따라 이를 끌어다 쓴 것임이 분명하다.

그렇다면 (4)목 소정의 공동주택은 특별한 사정이 없는 한 주택건설촉진법이나 건축법과 연관하여 해석하는 것이 그 입법취지에 맞는다고 할 것이고, 이러한 관점에서 살펴볼 때, 그리고 다가구용 단독주택을 공동주택으로 용도를 변경하는 것은 건축법상 건축물을 건축한 경우에 해당한다는 사정에 비추어 볼 때, (4)목 의 규정이 단독주택으로 허가되고 건축되어 주택건설촉진법이나 건축법의 시행령에 공동주택으로 분류되지 아니하고 법률상 한덩어리의 주택으로 취급되는 다가구용주택을 공동주택에 포함하는 취지라고 볼 수는 없고, 여기에서 공동주택이란 주택건설촉진법시행령에 의하여 공동주택으로 분류되어 법률상 여러 덩어리의 주택이 하나의 건축물안에 있는 경우를 가리킨다고 해석하는 것이 그 입법취지에 맞는다고 생각한다.

마. 원래 하나의 건축물은 하나의 물건이고, 이것이 물리적으로 구분소유할 수 있게 구획되어 있어 독립한 거래의 객체가 될 정도가 되어 있다고 하여도 실제로 이를 구분소유하여야 비로소 여러개의 물건이 되는 것이므로, 주택의 경우에 있어서도 하나의 건축물은 원래는 한덩어리의 주택인 것이고, 이것이 처음부터 공동주택으로서 구분소유하도록 건축된 것이 아닌 한 실제로 이를 구분하여 소유하기까지는 1구의 건물로 취급하는 것이 당연하다.

4. 다수의견은 지방세법시행령이 규정하는 현황부과의 원칙을 내세우고 있으나, 현황부과의 원칙에 앞서 법령의 해석이 선행되고 우선되어야 할 것이고, 다가구용 단독주택을 공동주택으로 보지 않는 것은 납세자의 재산권이 부당히 침해되고 과세공평의 원칙에 반한다는 다수의견에도 동의할 수 없다.

가. 다가구용 단독주택도 공동주택에 적용되는 건축기준등에 적합한 경우에는 용도변경의 허가를 얻어 다세대주택으로 변경을 할 수 있음은 당연한 것이나, 그 요건을 갖추지 못하여 허가를 얻지 못하면 할 수 없는 것이다. 통상의 단독주택을 다가구용 단독주택으로 구조를 변경하는 것은 용도변경이 아니고 대수선에 해당하는 것인바, 이는 다가구용 단독주택은 공동주택이 아니기 때문에 그렇다.

다가구용 단독주택을 한덩어리의 주택 즉 1구의 건물로 보는 것은 이것이 단독주택으로 건축허가되어 한사람이 소유하고 있을 때의 일이고, 따라서 이러한 용도변경이 있을 때까지는 단독주택으로 취급되는 것은 당연한 것이며, 장차 용도변경의 가능성이 있다는 이유로 이를 공동주택으로 보지 아니하고 단독주택으로 보는 것이 납세자의 재산권이 부당히 침해되고 과세공평의 원칙에 반한다는 다수의견은 선뜻 이해가 되지 아니한다. 또 이를 이 사건 주택을 공동주택으로 보아야 하는 논거로 삼으려면 이 사건 다가구용 단독주택이 공동주택에 적용되는 건축기준등에 적합한 것임이 먼저 확정되어야 할 것이다.

다수의 의견은 다가구용 단독주택은 항상 다세대주택으로 용도변경될 가능성이 있다고 하였으나, 그런 것이 아니고 공동주택에 적용되는 건축기준등에 적합하여야 용도변경의 허가를 얻을 수 있는 것인데 다가구용 단독주택은 단독주택에 해당하는 기준에 일정한 부가적 요건이 요구되는 것으로서 그 부속토지의 조건이나 건축물의 규모와 구조에 차이가 있어 다세대주택의 건축기준에 합치되거나 합치되도록 변경할 수 있는 것도 있겠지만 그렇지 않은 것이 많을 것이고, 실질적으로 공동주택에 유사한 것도 있겠지만 그렇지 못한 것도 있을 것이다. 다수의견은 다가구용 단독주택중 이 사건 주택과 같은 구조의 제한된 범위의 것만 공동주택으로 본다는 것인지 그 모두를 공동주택으로 본다는 것인지도 그 취지가 분명하지 않다.

나. 만일 허가없이 다가구용 단독주택의 일부를 공동주택으로 분양한다면 사실상의 용도변경에 해당하여 위법하다고 보아야 할 것이지만, 그러나 이러한 용도변경행위에 의하여 현실로 분양이 이루어지게 되면 수분양자는 독립된 주거생활단위를 취득하게 되고 이것이 사실상 한덩어리의 주택이 되게 될 것이므로 그때에는 사실상의 공동주택이 되게 될 것이고, 이러한 경우에는 수분양자는 사실상 단독주택의 일부가 아니라 한덩어리의 공동주택을 취득한 것으로 보아 현황부과의 원칙에 따라 공동주택임을 전제로 하여 취득세를 과세하게 할 수 있을 것이며, 그렇게 되면 영세한 선의의 수분양자가 취득세를 중과세 당하는 일도 없을 것이다.

이 경우 일부를 분양하고 남는 부분은 여전히 1구의 주택으로 남아 있다고 볼 것이고, 이와 같은 용도변경 전후를 구분하여 단독주택과 공동주택으로 다르게 보게 되는 것이 과세공평의 원칙에 반할 이유는 없을 것이다. 그리고 이와 같은 용도변경이 있기까지는 그 현황이 다가구용의 단독주택이지 다세대주택이라고 할 수도 없다.

다. 또 그렇게 할 수 없는 경우에는, 그리고 관점을 바꾸어서 보면, 지방세법과 그 시행령에 의하여 고급주택으로 분류된 것이라면 그 일부를 구분하여 취득하는 경우에도 취득세를 중과세한다는 법령의 적용을 다같이 받는 것이 과세공평의 원칙에 합치되는 것이지, 법령상 고급주택으로 분류되는 다가구용 단독주택을 다른 고급주택과 다르게 취급하지 않는 것을 가리켜 과세공평의 원칙에 반한다고 할 수도 없다.

5. 다수의견은 다가구용 단독주택을 양성화 하여 단독주택으로 허용하고 있는 배경이나 목적을 도외시하고, 그 운영실태를 잘못 파악한 것으로서 이 점에 있어서도 찬성하기가 어렵다. 또 다수의견은 일부 주택건설업자가 사실상의 공동주택을 다가구용 단독주택으로 건축하여 이를 분양하는 소수의 현상만을 중시하고, 다가구용 단독주택에 관한 제도나 정책을 신뢰하고 단독주택으로 건축허가를 얻고 단독주택으로 건축하여 단독주택으로 알고 소유하고 있는 다수의 선량한 다가구용 단독주택 소유자들의 입장은 가볍게 보는 것이어서 이 점에서도 찬성할 수 없다.

가. 다가구용 단독주택은 이를 1구의 건물로 하여 한 사람의 실수요자가 소유하고 그 일부에 거주하며 나머지를 임대(물론 전부 임대하여도 상관은 없다)하게 하고자 하는 목적에서 허용되고 장려되고 또 특례가 베풀어진 것으로서 건축허가도 그러한 기준하에서 이루어지고 공동주택에 비하여 그 허가기준이 완화된 것이고, 그 건축주는 임대주택의 안정적공급을 기하려는 정책적차원에서 혜택을 입고 있는 것이 사실이다.

그런데 이러한 다가구용 단독주택을 공동주택으로 보게 되면 공동주택으로 허가될 수 없는 주택을 다가구용 단독주택으로 건축하여 공동주택으로 분양하고자 하는 악의의 주택건설업자가 건축법을 잠탈, 회피하고 탈법하는 행위를 도와주게 되고, 공동주택의 기준에 위배되는 불량 공동주택의 건축을 조장하고 양산하게 하는 결과에 이를 수 있어 부당하다. 또 이를 건축하는 사람이 건축단계에서는 다가구용 단독주택으로서의 혜택을 입고, 준공한 다음에는 이를 공동주택으로 취급받게 하여 악의의 건축주를 도와줄 수 있게 되어 부당하다.

나. 반면에 다가구용 단독주택은 단독주택으로 신청, 허가, 건축, 준공되는 것이므로 통상의 건축주는 이것이 단독주택으로 취급되는 것으로 알고 건축하여 실수요자로서 소유하고 있고, 또 그렇게 취급되고 있는데, 이를 공동주택으로 보게 되면 이들이 본의 아니게 다주택의 소유자가 되어 곤혹스러운 결과를 가져 올 우려가 있다.

우선 양도소득세에 있어 다가구용 단독주택 소유자를 1세대 1주택소유자로 취급하는 것도 이를 1구의 주택으로 보기 때문인데, 이를 여러구의 주택으로 보게 되면 별도의 특례조치가 없는 한 1세대 1주택의 혜택을 누릴 수 없게 될 것이다.

다. 이와 같이 다가구용 단독주택을 공동주택으로 보는 것은 이를 단독주택으로 허가한 취지에 반하고 선량한 건축주의 의사나 기대에도 어긋나며, 주택건설촉진법의 규정에도 배치되고, 건축주나 이를 취득한 사람들에게 반드시 이익이 된다고 할 수 없고 오히려 이들 실수요자에게 예측하지 못한 불이익을 줄 우려가 있다. 또 다가구용 단독주택을 건축하는 사람은 처음부터 고의로 탈법을 하고자 하는 자가 아닌 한 1구의 건물로 건축하여 소유함을 예정한 것인데, 다수의견은 이와 같이 법을 지키는 사람의 신뢰를 무너뜨리는 결과가 될 수 있다.

현재의 주택정책은 1세대 1주택을 권장하고, 1세대 다주택의 소유를 억제하며, 다주택소유자는 조세면에서 불이익을 입게 될 경우가 많다고 할 것인데, 그렇게 되면 탈법을 한 자는 이익을 보고 법에 따른 사람은 예상하지 아니한 손해를 입을 우려가 있게 되고, 이는 정의의 관념에도 반한다.

6. 다가구용 단독주택은 위와 같은 정책목적을 위하여 허용되고 허가된 것이고, 이것이 다소 규모가 크더라도 사치성재산이라고까지 할 수는 없으므로 취득세가 중과세되는 고급주택에서 제외하는 것이 바람직하다는 당위성에 관한 주장은 이를 수긍 못할바 아니나 이는 입법을 통하여 해결할 일이고, 위 시행령의 (1)목 단서 의 규정이나 그 이전에 제정된 다가구주택에 대한 시세불균일과세에 대한 조례는 이러한 입법조치의 하나로 이해하여야 할 것이다.

그런데 현행 시행령에 의하면 애써서 다가구용주택을 (4)목 소정의 공동주택이라고 해석하여야 할 실익도 없다. 왜냐하면 원심이 인정하는 바와 같이 현재 주택건설당국에서는 1동의 건축물의 연면적이 660㎡ 이하인 것을 다가구주택으로 허가하고 있으므로 이 기준에 따라 위 (1)목 단서 가 규정하는 규모이내의 것을 허가받아 적법하게 건축한 다가구주택은 고급주택에서 제외되어 취득세를 중과세 당할 우려가 없기 때문이다. 만일 이보다 큰 다가구용주택을 소유하고자 하든지 또는 이를 분양하고자 한다면 떳떳하게 공동주택으로 허가를 얻어서 건축하여야 할 것이고, 그럼에도 불구하고 굳이 1세대당 구획된 면적이 위 (1)목 단서 의 것보다 더 넓은 다가구용 단독주택을 소유하고자 한다면 법이 중과세하는 취득세를 부담할 각오로 건축하여야 할 것이다.

그렇다면 다수의견은 앞으로는 금지하고 억제하여야 할 다가구용 단독주택의 불법분양의 길을 열어주고 도와주는데 주로 기여하게 될 우려가 있다.

더구나 다가구용 단독주택을 건축하는 사람은 이것이 단독주택으로 취급됨을 알고 단독주택으로서 건축한 것으로서 지방세법과 그 시행령에서 정하여진 기준을 넘으면 취득세가 중과세됨을 알았다고 볼 것이고, 만일 이러한 사실을 알지 못하였다면 그의 과실이라고 보아야 할 것인데, 법을 지키고 법대로의 효과를 기대하였던 사람의 신뢰를 저버리면서까지 이러한 사람을 보호하여야 할 이유도 없다.

7. 결론적으로, 소위 다가구용 단독주택은 단독주택으로 허가받아 건축된 이상 소유자가 현실로 이를 구분함이 없이 단독소유하고 있는 동안에는 한덩어리의 주택이고 그 법률적 취급도 통상의 단독주택과 다를 바 없으므로 지방세법시행령 제84조의2 제1항 제2호 (1)목 소정의 1구의 건물로 볼 것이고, 소유자가 용도변경의 허가를 얻어 적법하게 다세대주택으로 변경한 경우는 물론이고, 그렇지 아니한 경우에도 소유자가 특정부분을 분양함으로써 구분의 의사가 표시되고 실현된 때에는 사실상 공동주택으로의 용도변경이 있었다고 보아 그 구분된 부분을 1구의 건물로 취급하여 이때에 비로소 위 (4)목 소정의 공동주택으로 보는 것이 옳다 고 생각한다.

그리고 위의 (1)목 단서 규정이 신설되기 이전에 있어서는 혹 다수의견과 같은 해석의 필요성이 있었을런지 모르나, 위 시행령이 개정된 지금에 와서 개정 전의 사례의 해결에 치중하여 위와 같은 해석을 하는 것은 오히려 다가구용 단독주택에 관한 법률적 취급만 곤혹스럽고 혼란스럽게 만드는 것으로서 찬성할 수 없다.