[2] 국가배상법 소정의 '공무원의 직무'에 국가나 지방자치단체가 단순한 사경제의 주체로서 하는 작용도 포함되는지 여부(소극)

[3] 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 의한 협의취득의 법적 성질(=사법상 매매)

[2] 국가배상법이 정한 손해배상청구의 요건인 '공무원의 직무'에는 국가나 지방자치단체의 권력적 작용뿐만 아니라 비권력적 작용도 포함되지만, 단순한 사경제의 주체로서 하는 작용은 포함되지 아니한다.

[3] 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 의하여 공공용지를 협의취득한 사업시행자가 그 양도인과 사이에 체결한 매매계약은 공공기관이 사경제주체로서 행한 사법상 매매이다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, ① 서울지하철 2, 3, 4호선의 연장 및 5, 7, 8호선 건설 사업(1992. 3. 20. 교통부 고시 제1992-7호로 사업계획이 승인됨)의 사업시행자인 서울특별시장으로부터 위 사업 시행을 위한 부지 매수 및 손실보상업무 등을 기관위임받은 도봉구청장이 1992. 12. 19. 원고와 사이에, 장차 위 사업에 추가될 도봉차량기지 건설사업의 부지로 예정된 원고 소유의 이 사건 토지(실제로 이 사건 토지는 1993. 10. 2. 교통부 고시 제1993-46호에 의한 위 사업계획변경 승인시 사업시행지에 포함됨)를 '공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법'(이하 위 특례법이라 한다)에 따라 금 830,451,000원에 매수하기로 하는 내용의 매매계약을 체결한 다음, 피고 서울특별시로부터 받은 자금으로 원고에게 위 매매대금을 모두 지급하고 1992. 12. 22. 도봉구청 명의로 소유권이전등기를 마친 사실(이 사건 토지 2필지 중 1필지에 관하여는 1997. 4. 7. 등기명의인을 서울특별시로 경정하였다), ② 그 후 1993. 1. 27. 원고가 자신의 명의로 잠실세무서장에게 양도소득세 감면신청을 하자, 잠실세무서장은 처음에는 양도소득세를 전액 감면하는 결정을 하였다가 1994. 7. 16. 사업시행자가 과세표준 신고기한 내에 감면신청을 하지 않았다는 이유로 위 감면결정을 경정하고 양도소득세 금 169,929,180원을 부과 고지하였고, 그에 따라 송파구청장도 그 무렵 위 양도소득세 부과에 따른 주민세 금 12,744,680원을 부과 고지하였으며, 이에 원고는 납부기한 내에 위 각 세금을 납부하지 아니하다가 1995. 11. 28. 잠실세무서장에게 양도소득세, 가산금 및 체납처분비로 합계 금 209,012,880원을, 같은 달 30. 송파구청장에게 주민세 및 가산금으로 합계 금 15,370,000원을 각 납부한 사실을 인정하고, 한편 공공사업용 토지 등에 관한 양도소득세 감면을 규정한 구 조세감면규제법(1993. 12. 31. 법률 제4666호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제57조 제1항 제1호, 제4항, 부칙(1991. 12. 27.) 제19조 제2항, 같은법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14084호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제47조 제2항의 각 규정 내용, 위 양도소득세 감면제도의 취지 및 공공사업 시행자의 감면신청이 없으면 감면 혜택이 주어지지 않는 점에 비추어 보면, 위 규정들은 위 특례법에 의하여 토지를 협의취득한 공공사업 시행자에게 토지 양도자의 관할 세무서장에게 양도소득세 감면신청을 하도록 하는 법률상의 의무를 부과한 것으로 보아야 할 것이라고 전제한 다음, 위 특례법 제2조 제3호 소정의 공공사업 시행자에 해당하는 서울특별시장이나 도봉구청장은 이 사건 토지의 협의취득자로서 양도자인 원고의 관할 세무서장에게 양도소득세 감면신청을 할 법률상의 의무가 있음에도 이를 게을리하여 원고로 하여금 양도소득세 등을 감면받지 못하게 하는 손해를 입게 하였다 할 것이므로, 피고 서울특별시는 서울특별시장이 소속하고 도봉구청장이 위 사업과 관련하여 처리한 위 사무의 귀속주체로서 국가배상법 제2조에 의하여, 피고 서울특별시 도봉구(이하 피고 도봉구라 한다)는 국가배상법 제6조 제1항 소정의 비용부담자로서, 각각 공무원인 서울특별시장 및 도봉구청장의 위법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.

2. 그러나 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.

구 조세감면규제법 제57조 제1항은, 다음 각 호의 1에 해당하는 토지 등의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세 또는 특별부가세의 100분의 50에 해당하는 세액을 감면한다고 규정하고, 그 제1호로 '위 특례법이 적용되는 공공사업에 필요한 토지 등을 당해 공공사업의 시행자에게 양도함으로써 발생하는 소득', 제2호로 '토지수용법 기타 법률에 의한 수용으로 인하여 발생하는 소득'을 규정하고 있으며, 제4항은, 제1항 제1호의 규정은 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 사업시행자가 감면신청을 하는 경우에 한하여 이를 적용한다고 규정하고 있으며, 한편 부칙(1991. 12. 27.) 제19조 제2항은, 법 제57조 제1항 각 호의 1에 해당하는 토지 등을 1992. 12. 31.까지 양도하는 경우에는 제57조 제1항에 불구하고 양도소득세 또는 특별부가세를 면제한다고 규정하고 있고, 같은법시행령 제47조 제2항은, 법 제57조 제4항의 규정에 의하여 감면신청을 하고자 하는 공공사업의 시행자는 당해 토지 등을 양도한 날이 속하는 과세연도의 과세표준신고기한 내에 재무부령이 정하는 세액감면신청서에 당해 공공사업의 시행자임을 확인할 수 있는 서류를 첨부하여 양도자의 납세지 소관 세무서장에게 제출하여야 한다고 규정하고 있다.

같은 법 제57조의 취지는 공공사업의 시행자가 공공사업 용지 등을 확보하는 데 있어서의 어려움을 덜어주고 토지 등의 이용을 효율화하기 위하여 당해 토지 등을 공공사업 용지 등으로 양도한 자에 대하여 양도소득에 대한 소득세를 면제해 주는 데 있으며, 공공사업의 시행자가 감면신청하지 아니하면 양도소득세 등의 감면 혜택이 주어지지 않는다. 그렇지만 토지를 양도하여 양도차익이 있으면 소정의 양도소득세를 납부하여야 한다는 일반원칙상 사업시행자가 양도인에게 양도소득세를 감면받을 수 있음을 내세우지 않고 시가대로 매수한 경우까지 양도인이 단지 공공사업 용지를 양도하였다는 사실만으로 양도인에게 감면 혜택을 준다는 것은 조세평등주의 이념에 어긋나고 특히 사업시행자가 일정한 기한 내에 당해 공공사업에 착수하지 아니한 때에는 양도인이 감면받은 세액을 사업시행자가 징수당하게 되는 점(같은 조 제2항)에 비추어 보면, 같은 조 제4항 및 같은법시행령 제47조 제2항의 규정이 있다 하여 공공사업에 필요한 토지 등을 협의취득한 사업시행자에게 그 토지 등의 양도인을 위한 감면신청 의무가 부과된 것으로 해석할 수는 없다.

그러므로 이 사건에 있어서도 피고 서울특별시를 대리하여 이 사건 매매계약을 체결한 도봉구청장이 계약 체결 전에 원고를 비롯한 사업 시행 예정구역 내 토지소유자들에게 보상계획 통보 및 손실보상 협의 통보를 함에 있어 1992. 12. 31. 이전에 양도가 이루어지면 양도소득세가 전액 면제된다는 취지를 알린 적이 있는 점 및 구 조세감면규제법 제57조의 취지 등을 종합하여, 피고 서울특별시가 이 사건 매매계약의 체결로 말미암아 매도인인 원고를 위하여 양도소득세 감면신청을 할 신의칙상 부수의무를 지고 있다고 볼 수 있음은 별론으로 하고, 서울특별시장이나 그 대행자인 도봉구청장이 원고를 위하여 양도소득세 감면신청을 할 법률상의 의무를 부담한다고는 볼 수 없다.

더구나 국가배상법이 정한 손해배상청구의 요건인 '공무원의 직무'에는 국가나 지방자치단체의 권력적 작용뿐만 아니라 비권력적 작용도 포함되지만 단순한 사경제의 주체로서 하는 작용은 포함되지 아니하는데 (대법원 1998. 7. 10. 선고 96다38971 판결, 1997. 7. 22. 선고 95다6991 판결 등 참조), 서울특별시장의 대행자인 도봉구청장이 원고와 사이에 체결한 이 사건 매매계약은 공공기관이 사경제주체로서 행한 사법상 매매이므로 (대법원 1999. 3. 23. 선고 98다48866 판결, 1998. 5. 22. 선고 98다2242, 2259 판결 등 참조), 설령 서울특별시장이나 그 대행자인 도봉구청장에게 원고를 위하여 양도소득세 감면신청을 할 법률상의 의무가 인정되고 이러한 의무를 위반하여 원고에게 손해를 가한 행위가 불법행위를 구성하는 것으로 본다 하더라도, 이에 대하여는 국가배상법을 적용하기는 어렵고 일반 민법의 규정을 적용할 수 있을 뿐(대법원 1996. 6. 22. 선고 99다7008 판결 참조)이라 할 것이다.

3. 그런데도 원심이, 서울특별시장이나 도봉구청장에게 원고를 위하여 양도소득세 감면신청을 할 법률상의 의무가 있다고 보고, 더구나 이러한 의무 위반이 국가배상법 제2조 소정의 '직무'에 해당함을 전제로, 피고 서울특별시는 국가배상법 제2조에 의하여 피고 도봉구는 같은 법 제6조에 의하여 원고에 대한 손해배상책임을 부담한다고 판단한 것은, 구 조세감면규제법상의 감면신청에 관한 법리와 국가배상법상의 손해배상책임에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 피고들의 상고이유의 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 피고 도봉구의 나머지 상고이유 및 원고의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.