2. 피고인 1을 징역 6월에, 피고인 5, 피고인 6 주식회사를 각 벌금 1,000만 원에 각 처한다.

3. 피고인 5가 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.

4. 다만 피고인 1에 대하여는 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

5. 피고인 5로부터 13,656,488원을 추징한다.

6. 피고인 1의 각 변호사법위반죄 및 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4는 각 무죄.

7. 원심판결 중 무죄 부분(예비적 죄명 포함)에 대한 검사의 항소를 기각한다.

8. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 각 무죄판결의 요지를 공시한다.

1. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 6 주식회사(이하 ‘피고인 6 회사’라 한다)

가. 사실오인 및 법리오해

(1) 변호사법 제109조 제1호 위반으로 인한 변호사법위반죄 부분(피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4)

(가) 범죄 성립 여부

원심은 이 부분 공소사실을 전부 유죄로 판단하였는바, 원심은 다음과 같은 점에 관하여 사실을 오인하였거나 변호사법 제109조 제1호 의 법리를 오해하였다.

① 피고인 6 회사가 △△△△△, ◇◇◇◇, ☆☆☆☆☆☆ 등의 사진공급업체나 사진작가들로부터 제공받은 이 사건 사진저작물들과 관련하여, 피고인 6 회사가 이 사건 사진저작물들의 저작권침해자들로부터 사용료 상당액을 받는 것은 타인의 사무가 아니라 피고인 6 회사의 사무이다. 또한 피고인 6 회사가 위 저작권침해자들로부터 받은 돈은 저작물의 사용료에 해당할 뿐 타인의 법률사무를 취급한 대가로 볼 수 없다. 같은 이유로 피고인들에게는 타인의 법률사무를 처리하고 대가를 받는다는 인식도 없었다.

② 피고인들은 저작권침해자들로부터 사용료 상당액을 받아내는 과정에서 고소 또는 손해배상청구소송의 제기에 이르지 않고 내용증명우편만을 발송한 다음 쌍방 합의 하에 돈을 받은 경우도 있었는바, 이런 경우에는 법률사무를 취급한 것으로 볼 수 없다.

③ 피고인 6 회사가 이 사건으로 얻은 수입은 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 60억 원에 이르지 않는다.

(나) 추징금액의 적정 여부(피고인 3, 피고인 4, 피고인 6 회사)

설령 변호사법위반죄의 성립이 인정되더라도, 원심은 다음과 같이 추징금의 산정에 관하여 사실을 오인하였거나 법리를 오해하였다.

① 피고인 6 회사에 대한 추징금은 2008년도부터 2012년도까지 피고인 6 회사가 취득한 무단사용료 매출 수익금에서 직원들의 급여 등을 공제하지 않은 금액이고, 피고인 3, 피고인 4에 대한 추징금은 같은 기간 그들이 피고인 6 회사에서 지급받은 급여와 같은 금액이므로, 이는 이중추징에 해당한다.

② 변호사법위반죄로 얻은 이익은 피고인 6 회사에 귀속되었고, 피고인 3, 피고인 4는 피고인 6 회사에서 급여를 받았을 뿐이므로 피고인 3, 피고인 4가 받은 급여는 추징의 대상이 되지 않는다.

③ 피고인 3, 피고인 4는 피고인 6 회사에서 이 사건 관련 업무 외에 다른 업무도 하였으므로, 위 피고인들이 지급받은 고정급여 및 성과급여 총액을 변호사법위반죄로 얻은 이익으로 볼 수 없다.

④ 변호사법위반죄의 취득금액은 실비변상을 넘는 경제적 이익에 한하므로, 피고인 6 회사가 받은 합의금 92억 원에서 △△△△△ 등에 지급한 로열티, 피고인 6 회사가 취득할 수 있는 수수료, 권리행사에 필요한 변호사보수 등을 공제하여야 하는바, 위와 같은 금액을 공제하면 피고인 6 회사에게 남는 이익은 없다.

(2) 변호사법 제112조 제1호 위반으로 인한 변호사법위반죄 부분(피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4)

원심은 이 부분 공소사실을 전부 유죄로 인정하고 변호사법 제109조 제1호 위반으로 인한 변호사법위반죄와의 실체적 경합범으로 판단하였는바, 원심은 다음과 같은 점에 관하여 사실을 오인하였거나 변호사법 제112조 제1호 의 법리를 오해하였다.

① 피고인 6 회사는 ‘☆☆☆☆☆☆’, ‘◇◇◇◇’, 기타 사진작가들의 사진저작물에 관하여 △△△△△가 해당 저작물들의 저작권자이고 피고인 6 회사가 △△△△△로부터 저작권을 양수한 것처럼 고소한 사실이 없거나, 고의로 그렇게 한 것이 아니다.

② 피고인 6 회사는 △△△△△로부터 제공받은 사진저작물의 저작권침해자들을 상대로 민·형사상의 법적 조치를 취할 권한 및 독점적으로 복제권 등의 저작재산권을 행사할 수 있는 권리를 △△△△△로부터 부여받았다. 따라서 피고인 6 회사가 고소장에 △△△△△로부터 저작재산권을 ‘양도’받았다고 기재하였다고 하여 권리양수를 ‘가장’하였다고 볼 수 없다. 또한 피고인들은 △△△△△로부터 시간과 장소를 한정하여 저작재산권을 양수하였다고 생각하여 고소장에 위와 같이 기재하게 된 것이므로, 권리양수를 가장한다는 고의가 없었다.

③ 피고인 6 회사는 사진저작물의 이용권을 판매하는 주된 업무를 정상적으로 집행하기 위하여 불가피하게 저작권침해자들을 상대로 법적 조치를 취한 것이므로, 정당한 업무 범위 내의 행위를 하였을 뿐 권리 실행을 ‘업’으로 하였다고 볼 수 없다.

④ 변호사법 제112조 제1호 위반죄와 변호사법 제109조 제1호 위반죄는 동시에 성립할 수 없고, 설령 동시에 성립하더라도 상상적 경합관계에 해당함에도, 원심은 동일한 사실에 관하여 변호사법 제112조 제1호 위반죄와 변호사법 제109조 제1호 위반죄의 성립을 동시에 인정하고 실체적 경합범으로 처단하였다.

(3) 저작권법위반죄 부분(피고인 1, 피고인 6 회사)

원심은 피고인 6 회사가 이 사건 사진저작물들의 이용과 관련하여 저작권자들을 포괄적으로 대리하였다고 보고 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 원심은 다음과 같은 점에 관하여 사실을 오인하였거나 무허가 저작권신탁관리업 영업으로 인한 저작권법위반죄의 법리를 오해하였다.

① △△△△△ 등은 피고인 6 회사에 자신이 보유한 모든 저작물을 포괄적으로 위탁하거나, 수수료 또는 사용료를 포괄적으로 위임하지 아니하였다. 피고인 6 회사가 이 사건 사진저작물들의 이용가격을 결정하는 것이 금지되어 있지도 않다.

② 피고인 6 회사는 이 사건 사진저작물들의 저작권자들로부터 저작권을 신탁받아서 직접 권리를 행사한 것이 아니고, △△△△△로부터 저작권침해자들을 상대로 법적 조치를 할 수 있도록 위임받은 권한과, 독점적 이용허락권(판매대행권)자 겸 독점적 이용권자로서의 자신의 지위에 기하여 손해배상청구 및 고소를 한 것이다.

③ 위와 같은 이유로 피고인 6 회사의 행위는 포괄적 대리에 해당하지 않는다. 가사 구성요건해당성이 인정되더라도 피고인들에게는 위법성의 인식이 없었으므로 위법성이 조각된다.

나. 양형부당

원심의 선고형(피고인 1: 징역 3년, 피고인 2: 징역 1년, 피고인 3: 징역 10월에 집행유예 2년, 추징 312,926,286원, 피고인 4: 징역 10월에 집행유예 2년, 224,502,158원, 피고인 6 회사: 벌금 1,000만 원 및 추징 2,155, 000,000원)이 너무 무겁다.

2. 피고인 5

가. 사실오인 및 법리오해

(1) 변호사법 제109조 제1호 위반으로 인한 변호사법위반죄의 성립 여부

원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 원심은 다음과 같은 점에 관하여 사실을 오인하였거나 변호사법 제109조 제1호 위반으로 인한 변호사법위반죄 또는 공소시효에 관한 법리를 주1) 오해하였다.

① 피고인 6 회사는 이 사건 사진저작물들에 관한 독점적 이용권, 독점적 이용허락권, 배타적 발행권 등에 기하여 저작권침해자들을 상대로 민·형사상의 법적 조치를 취할 권한을 갖는바, 피고인 6 회사가 저작권침해자들로부터 합의금을 받는 업무는 피고인 6 회사 자신의 업무이다.

② 피고인은 피고인 6 회사를 위하여 저작권 관련 자문을 해 주고 저작권침해자들을 상대로 저작권 침해를 중단하라는 경고장을 작성하여 발송하였을 뿐이다. 고소 등 법적인 처리는 법무법인에 위임하였으며, 합의 관련 서류에는 변호사와 공동으로 날인하였다. 따라서 피고인의 행위는 변리사 또는 저작권대리중개업자로서의 정당한 업무 범위 내의 행위이고, 피고인에게 변호사법위반죄의 고의도 없었다.

③ 피고인은 2008. 3. 부터는 자신이 소속되어 있던 □□□특허법률사무소에서 근무하지 않았고, 피고인 6 회사의 합의 관련 서류에 날인하거나 저작권침해자들에게 서류를 발송하지 아니하였다.

④ 피고인은 이 사건 당시 자신의 행위가 위법하다는 점을 인식할 수 없었다.

(2) 위 변호사법위반죄 관련 추징금액의 적정 여부

원심은 다음과 같은 점에 관하여 사실을 오인하였거나 변호사법위반죄로 취득한 이익의 추징에 관한 법리를 오해하였다.

① 원심이 추징한 149,901,090원은 2007~2008년 사이에 피고인 6 회사로부터 피고인이 소속된 □□□특허법률사무소에 지급된 금액이다. 그러나 위 금액에는 특허출원 등 이 사건 합의 업무와 무관한 비용이 포함되어 있다. 또한 위 금액에는 부가가치세가 포함되어 있어서 이익을 산정하기 위해서는 이를 공제해야 하고, 피고인 4의 사무 공간 임차료, 업무를 보조한 여직원의 급여 등 업무를 처리하는 데 소요된 각종 비용도 공제해야 한다.

② 위 사무소의 이익은 피고인을 포함한 6인의 변리사들에게 분배되었고 피고인이 모두 취득한 것이 아니었다. 한편 피고인은 2008년에는 위 사무소 소속이 아니었기 때문에 이익을 분배받지 않았다.

나. 양형부당

원심의 선고형(징역 8월에 집행유예 2년, 추징 149,901,090원)이 너무 무겁다.

3. 검사(피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대하여)

가. 사실오인 및 법리오해

(1) 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)죄 부분

피고인들이 근무한 피고인 6 회사는 이 사건 사진저작물들의 저작권을 침해한 자들을 상대로 직접 또는 저작권자를 대리하여 고소 또는 손해배상청구를 할 수 있는 권한이 없었다. 설령 권한이 있었다고 하더라도 위 피고인들은 권리를 실행하는 수단으로서 사회통념상 허용된 범위를 넘는 방법으로 합의금을 수령하였다. 그럼에도 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심은 사실을 오인하였거나 공갈죄의 법리를 오해하였다.

(2) 피고인 1에 대한 변호사법위반죄 부분

피고인은 피고인 6 회사의 대표이사이었고, 피고인 6 회사의 주식 90% 이상을 보유하고 있다가 2009. 10.경 매각하였는바, 피고인 6 회사가 2009. 10. 이전에 합의금으로 얻은 수익은 피고인으로부터 추징하여야 함에도, 피고인에 대하여 유죄를 인정하면서도 추징을 선고하지 않은 원심은 사실을 오인하였거나 변호사법위반죄에 있어서 추징에 관한 법리를 주2) 오해하였다.

나. 양형부당

위 피고인들에 대한 원심의 선고형이 너무 가볍다.

Ⅱ. 판단

1. 직권판단

항소이유에 대해 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 원심에서 유죄가 선고된 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 변호사법 제112조 제1호 위반으로 인한 변호사법위반죄 부분에 관하여, 변호사법 제109조 제1호 위반으로 인한 변호사법위반죄에 관한 별지 범죄일람표 (1)과 중복되는 사건 부분을 삭제하는 취지로 범죄일람표 (2) 중 순번 2, 4, 6, 139, 143, 213, 232, 305, 306, 326, 351, 389, 424, 464, 574, 1029, 1176, 1488을 삭제하는 내용의 공소장 변경허가를 당심에서 신청하였다. 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 불구하고 피고인들 및 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 대하여 살펴본다.

한편 원심에서 무죄가 선고된 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)죄 부분에 관하여도 당심에서 예비적으로 죄명을 ‘사기 및 사기미수’, 적용법조를 ‘ 형법 제347조 제1항 , 제352조 ’, 공소사실을 아래와 같이 추가하는 내용의 공소장변경이 이루어졌으나, 제5항에서 보는 바와 같이 예비적으로 추가된 공소사실에 관하여도 무죄를 선고하는 이상 이 부분 공소장변경을 이유로 원심판결을 파기하지는 않는다( 대법원 1985. 2. 8. 선고 84도3068 판결 등 참조).

2. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 6 회사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

가. 변호사법 제109조 제1호 위반으로 인한 변호사법위반죄 부분

(1) 공소사실의 요지

피고인 1은 피고인 6 회사의 전 대표이사로서 위 회사의 업무를 총괄하는 사람, 피고인 2는 피고인 6 회사의 상무 겸 글로벌마케팅 본부장으로서 △△△△△를 포함한 해외 회사들과의 계약체결 등 업무를 담당하는 사람, 피고인 3은 피고인 6 회사의 저작권관리실장으로서 피고인 6 회사에서 관리하는 사진저작물을 무단 사용한 사람들을 상대로 합의를 종용하고, 합의서를 작성하는 등 저작권관리실의 업무를 총괄하는 사람, 피고인 4는 피고인 6 회사의 법무팀장으로서 사진저작물의 무단 사용자들을 고소하면 경찰서 및 검찰청에 출석하여 고소 보충진술을 하는 사람, 피고인 6 회사는 2006. 2. 14. 문화관광부에 저작권대리중개업 신고를 하고 저작물의 이용에 관하여 저작권자를 대리·중개하고 그 수수료를 지급받는 법인이다.

피고인 6 회사는 2005. 4. 1. 영국의 △△△△△와 이미지 인허가 및 판매 서비스 계약(IMAGE LICENSING AND MARKETING SERVICES AGREEMENT)을 체결한 후 △△△△△로부터 사진 저작물 등을 공급받아 홈페이지에 전시하고, 그 사진저작물 등을 이용하려는 국내 고객들을 상대로 이용허락을 대행해 주었다.

또한 피고인 6 회사는 미국의 사진 제작업체인 ‘◇◇◇◇’, 한국의 사진 제작업체인 ‘☆☆☆☆☆☆’ 등 국내외 다수의 사진 제작업체 및 국내 사진작가들과 저작물의 이용허락을 대행해 주는 계약을 체결하고, 사진 저작물 등을 공급받아 홈페이지에 전시한 후 그 사진저작물 등을 이용하려는 국내 고객들을 상대로 이용허락을 대행해 주었다.

누구든지 변호사가 아니면서 금품·향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 소송사건, 수사사건, 기타 법률 사건에 관하여 감정·대리·중재·화해·청탁·법률상담 또는 법률관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선하여서는 아니 된다.

그럼에도 피고인 1, 피고인 2는 피고인 6 회사에서 위와 같이 사진 저작물 등의 이용허락을 대행해 주게 됨을 기화로 사진의 무단 사용자들에게 손해배상을 요구하고, 이에 응하지 않는 사람들은 형사고소를 하는 등의 방법으로 합의금을 지급받기로 마음먹고 이미지의 무단 사용을 검색하고 정상가격의 10배의 손해배상금을 요구하는 문서를 발송하는 직원인 공소외 4, 공문을 받고 회사로 연락이 온 무단 사용자들을 상대로 합의를 유도하고 합의서를 작성하는 직원, 경찰서 등 수사기관에 출석하여 고소 보충진술을 하는 직원 등으로 구성된 저작권관리실을 운영하면서 위 직원들에게 교부받은 합의금의 3~15%의 비율을 월급 및 인센티브로 지급하기로 하였다.

저작권관리실 직원들은 피고인 1, 피고인 2의 지시에 따라 2005. 8.경 서울 마포구 (주소 생략)에 있는 피고인 6 회사 사무실에서, 사진을 무단으로 사용한 ●●●●●●의 담당자에게 법정 통상사용료 10배의 손해배상금을 요구하는 공문을 발송하고, 이를 보고 연락이 온 위 담당자에게 사진의 무단 사용으로 인한 손해배상금을 요구하여 80만 원을 합의금 명목으로 피고인 6 회사 계좌로 송금 받고 합의서를 작성하는 등 사진저작물의 저작권자(△△△△△에 사진의 이용허락을 위탁한 사진작가 내지 △△△△△)를 대리하여 저작권 침해와 관련한 손해배상 청구에 대하여 중재·화해·법률관계 문서 작성 그 밖의 법률사무를 취급하였다.

피고인 1, 피고인 2는 각 2005. 8.경부터 2013. 1. 3.경까지, 피고인 3은 2009. 1.경부터 2013. 1. 3.경까지, 피고인 4는 2007. 6.경부터 2013. 1. 3.경까지 순차 공모하여 별지 범죄일람표 (1) 기재와 같이 총 5,033회에 걸쳐 사진 저작물의 무단사용자들을 상대로 10배의 손해배상금을 요구하는 공문을 발송하고, 이를 보고 연락해온 이미지 무단 사용업체의 담당자에게 무단 사용으로 인한 손해배상금을 요구하여 이에 응하는 사람들에 대해서는 합의금을 지급받고 합의서를 작성하고, 합의에 응하지 않은 사람들에 대해서는 □□□ 특허법률사무소, 법무법인 ▲▲, 법무법인 ■■■ 등으로 손해배상청구 사건을 이관하였다.

그런 다음 변리사 또는 변호사로 하여금 재차 합의를 유도하는 공문을 발송하게 하고, 합의에 응하지 않을 경우 피고인 6 회사에서 직접 형사고소를 하거나 변리사 또는 변호사로 하여금 형사고소를 하도록 한 다음 피고인 4는 경찰서 등 수사기관에 출석하여 고소 보충진술을 하고, 합의에 응할 경우에는 합의금을 교부받고 고소취소장을 작성하여 고소취소를 하는 등 형사절차를 사실상 주도함으로써 사진저작물의 저작권자(△△△△△에 사진의 이용허락을 위탁한 사진작가 내지 △△△△△, 국내 사진 제작업체 및 사진작가)를 대리하여 저작권 침해와 관련한 손해배상 청구 및 저작권법위반 고소사건에 대하여 중재·화해·법률관계 문서 작성 그 밖의 법률사무를 취급하고 합의금으로 총 92억 원 상당을 피고인 6 회사로 송금 받아 그 중 60억 원 상당을 취득하였다.

(2) 판단

원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, 피고인 6 회사가 저작권침해자들을 상대로 합의금을 받는 사무는 자기의 사무로서의 성격을 가지므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없어 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄가 선고되어야 한다.

① 피고인 6 회사의 주된 업무는 △△△△△ 등의 사진공급업체 및 저작권자인 사진작가들과 계약을 체결하여 이 사건 사진저작물들을 공급받고, 저작물을 사용하고자 하는 자들을 상대로 이 사건 사진저작물들의 사용권을 판매(이용을 허락)한 다음, 판매대금의 일부를 수수료로 취득하고 나머지를 사진공급업체 또는 사진작가들에게 송금하는 것이다. 피고인 6 회사는 사진공급업체 및 사진작가들로부터 위와 같은 업무를 수행하기 위하여 필요한 범위 내에서 이 사건 사진저작물들을 이용할 권리를 부여받았다.

② 피고인 6 회사가 2005. 4. 1. △△△△△와 체결한 계약서의 2. 1. 1.에 의하면, 피고인 6 회사는 계약 기간 동안 한국 내 고객들을 상대로 △△△△△로부터 공급받은 사진저작물의 복제를 허락(이용허락)할 권리를 갖고, 해당 사진저작물을 마케팅하며, 이상의 활동을 위해 필요하거나 바람직한 범위 내에서 △△△△△의 지적재산권을 사용할 권리를 가진다. 위와 같이 피고인 6 회사가 사진저작물의 이용허락을 위해 필요하거나 바람직한 범위 내에서 사용할 권리를 가지는 △△△△△의 지적재산권에는 당연히 △△△△△로부터 공급받는 사진저작물의 저작재산권이 포함된다고 보인다. 그리고 같은 계약서의 2. 2.에 의하면 피고인 6 회사의 위와 같은 권리는 독점적·배타적인 것이며(별책 2권 참조), 피고인 6 회사는 한국 내에서 △△△△△의 유일한 사업 파트너로서 ‘△△△△△코리아’ 홈페이지를 운영하고 있기도 하다.

또한 △△△△△가 2008. 11. 24. 피고인 6 회사에 보내 준 ‘공소외 5’ 명의의 Letter(별책 2권 참조)에 의하더라도, △△△△△가 2005. 4. 1.자 계약에 기하여 피고인 6 회사에 자신이 공급한 사진저작물들에 관하여 한국 내에서의 복제권, 공연권, 공중송신권, 배포권, 전시권, 2차적 저작물 작성권을 부여하였음이 인정된다(△△△△△의 법무 담당 직원인 공소외 6은 당심 법정에서 위 2008. 11. 24.자 Letter는 △△△△△의 공식 문서이고, 피고인 6 회사에 저작물을 사용할 권리 및 불법사용을 문제삼을 수 있는 권한이 있다는 내용이라고 진술하였다).

그런데 저작물의 독점적 이용권자는 저작권 침해가 발생한 경우 저작권자를 대위하여 저작권침해의 정지를 청구할 수 있고( 대법원 2007. 1. 25. 선고 2005다11626 판결 ), 직접 손해배상을 청구할 수도 있다. 따라서 그와 같은 과정에서 합의를 촉구하는 내용증명을 보내고 합의서를 작성하였다고 하여 저작권침해정지 내지 직접 손해배상을 구하는 것과 달리 볼 이유가 없다.

③ 국내에서 타인이 이 사건 사진저작물들을 무단으로 사용하면 피고인 6 회사는 그 타인을 상대로 저작물의 사용권을 판매하여 얻을 수 있었던 수입을 얻지 못하는 손해를 입게 된다. 따라서 피고인 6 회사가 무단사용자들을 상대로 손해배상을 청구하는 것은 자신이 입은 손해를 보전하고, 장래의 손해발생을 예방하는 의미를 갖는다.

④ 피고인 6 회사와 사진공급업체 및 사진작가들 사이에 체결된 계약의 계약서에는 피고인 6 회사가 공급받은 사진저작물에 관하여 민·형사상의 법적 조치를 취할 권한을 가진다는 내용이 명시되어 있다. 피고인 6 회사는 사진저작물의 사용권 판매를 위탁받은 자로서 저작권자들의 이익을 보호할 필요가 있고, 자신으로부터 사용권을 구매하여 이 사건 사진저작물들을 사용하는 고객들과의 관계에서도 저작물이 무단으로 사용되는 것을 막을 필요가 있으며, 피고인 6 회사의 독점적 이용허락권자로서의 지위 및 피고인 6 회사가 사용권을 판매하는 사진 중에는 사용권자를 해당 고객으로 한정하는 경우(이른바 RM 이미지)도 있음을 고려하면 피고인 6 회사가 위와 같은 업무를 수행하여야 할 필요성은 상당하다.

⑤ 피고인 6 회사와 △△△△△ 사이의 계약서에 피고인 6 회사가 개별 사건에 관하여 법적 조치를 취하기 위해서는 사전에 △△△△△로부터 서면동의를 받아야 한다는 내용이 있기는 하나, △△△△△가 수년간에 걸쳐 피고인 6 회사로부터 사진저작물의 무단사용으로 인한 합의금이 포함된 수익을 송금받으면서 별다른 문제를 제기한 사실이 없고, 피고인 6 회사의 법적 조치에 아무런 이의가 없다는 취지의 인증서를 보내왔으며, △△△△△의 법무 담당 직원인 공소외 6 또한 당심 법정에서 같은 취지로 진술한 점 등에 비추어 보면, △△△△△의 서면동의가 없었다는 점만으로 피고인 6 회사가 △△△△△를 대리하여 고소를 할 권한이 없었다고 볼 수 없다.

⑥ 설령 피고인 6 회사가 직접 고소권을 갖지 않는다고 하더라도 앞서 든 사정들에 비추어 볼 때 그것만으로 이 사건에서 자기사무로서의 성격을 부정할 수는 없다. 피고인 6 회사가 고소장에 자신을 △△△△△의 ‘독점대리인’, ‘독점판매권자’등으로 표시하였다거나, 받은 합의금의 일부를 △△△△△에 송금하였다는 사정 또한 앞서 든 사정들에 비추어 볼 때 자기사무로서의 성격을 부정하는 이유가 될 수 없다.

나. 변호사법 제112조 제1호 위반으로 인한 변호사법위반죄 부분

(1) 공소사실의 요지

누구든지 타인의 권리를 양수하거나 양수를 가장하여 소송·조정 또는 화해, 그 밖의 방법으로 그 권리를 실행함을 업으로 하여서는 아니 된다.

그럼에도 피고인들은 위와 같이 △△△△△를 사실상 대리하여 형사고소를 진행하던 중 2008.경 서울중앙지검 및 서울남부지검 등 일부 검찰청의 검사들이 피고인 6 회사의 고소인 적격을 문제 삼으면서 사진작가와 △△△△△ 사이의 관계, △△△△△와 피고인 6 회사 사이의 관계에 대해서 입증을 요구하였으나 피고인 6 회사가 고소권이 있는 저작권자이거나 고소권을 위임받은 사실을 전혀 입증하지 못하였다.

이에 위 검사들이 피고인 6 회사는 저작물의 이용을 허락하는 업체에 불과하고 △△△△△도 저작권이 있는지 여부에 대해서 소명이 없어 친고죄에 있어서 적법한 고소권자의 고소가 없다는 이유로 공소권없음 처분을 하고, 급기야 아무런 수사 없이 각하 처분을 하기에 이르게 되었다.

그러자 피고인 1, 피고인 2는 피고인 6 회사가 △△△△△로부터 저작권을 양도받았다는 취지의 허위 확인서를 △△△△△로부터 교부받아 이를 고소장에 첨부하여 정당한 저작권자인 것처럼 주장하면서 고소사건을 계속해서 진행하기로 마음먹었다.

피고인 2는 2008. 11.경 위 피고인 6 회사 사무실에서, 사실은 △△△△△가 사진 저작물 등의 저작권을 피고인 6 회사에 양도한 사실이 없음에도 불구하고, △△△△△의 성명불상 직원에게 2005. 4. 1.자 계약에 의해 △△△△△가 피고인 6 회사에게 이미지들에 대한 계약지역 내의 복제권, 공연권, 공중송신권, 배포권, 전시권, 2차적 저작물 작성권을 양도했다는 문구가 들어간 확인서를 작성해 달라고 부탁하여, 위 성명불상의 직원은 위와 같은 문구가 기재된 확인서를 작성한 후 △△△△△의 영업담당인 ‘공소외 5’의 서명을 받아 이를 공증하여 피고인 2에게 전달하였다.

피고인 2는 위 확인서를 그 사실을 모르는 공소외 7 변호사에게 전달하고, 피고인 3은 피고인 6 회사에서 관리하는 사진을 무단 사용한 공소외 8이 합의에 응하지 않자 위 공소외 7 변호사로 하여금 2009. 4. 1.경 공소외 8이 △△△△△로부터 양도받은 사진 저작물을 무단 사용했다는 취지의 고소장을 대전지방검찰청에 제출하도록 한 후 피고인 4는 수사기관에 출석하여 고소 보충진술을 하였다.

이로써 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4는 순차 공모하여 그 무렵부터 2013. 1. 주3) 31. 경까지 별지 범죄일람표 주4) (2) 기재와 같이 총 주5) 3,046 명을 상대로 △△△△△로부터 이용허락의 대행을 위탁받은 사진 및 △△△△△와는 아무런 상관이 없는 미국의 ‘◇◇◇◇’, 한국의 ‘☆☆☆☆☆☆’, 기타 한국 사진작가들로부터 이용허락의 대행을 위탁받은 사진들에 대해서도 모두 △△△△△의 소유로서 △△△△△로부터 피고인 6 회사가 저작권을 양도받은 것처럼 형사고소를 함으로써 저작권의 양도를 가장하여 그 권리의 실현을 업으로 하고, 합의금 명목으로 합계 9억 원 상당을 피고인 6 회사 계좌로 송금 받았다.

(2) 판단

원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 볼 때, 피고인들이 저작권의 양수를 가장하였다거나 고의로 그러한 행위를 하였다고 보기 어렵고, 검사가 제출한 모든 증거들에 의하여도 이를 인정하기에 부족하다. 따라서 이 부분 범죄사실은 범죄의 증명이 없어 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 한다.

① △△△△△는 피고인 6 회사와의 2005. 4. 1.자 최초 계약 당시부터, 피고인 6 회사에 한국 내에서 공급받은 사진저작물들의 이용을 허락할 권리 및 이를 위해 필요한 범위 내에서 해당 사진저작물들을 포함하여 △△△△△의 지적재산권을 사용할 권리를 배타적으로 부여하였다. 또한 △△△△△는 2008. 11. 24.자 ‘공소외 5’ 명의의 Letter를 통해 피고인 6 회사에 자신이 공급한 사진저작물들에 관하여 피고인 6 회사에게 한국 내에서 무단사용자들을 상대로 민·형사상의 법적 조치를 취할 권한 및 한국 내에서의 복제권, 공연권, 공중송신권, 배포권, 전시권, 2차적 저작물 작성권을 부여하였음을 확인하여 주었다.

그렇다면 피고인들이 고소장에 ‘피고인 6 회사는 대한민국 내에서 △△△△△의 사진 모음에 대한 복제권, 공연권, 공중송신권, 배포권, 전시권, 2차적 저작물 작성권 등을 양도받은 저작재산권자’라거나, ‘○○○○의 저작권’이라고 피고인 6 회사의 법률상 지위에 관하여 다소 부정확한 표현을 사용한 것을 저작권의 양수를 가장한 것에 해당한다고 보기 어렵다.

② 피고인 6 회사는 위와 같이 저작재산권을 양수하였다는 표현을 사용하기 전인 2007. 11. 2.자 고소장, 2008. 2. 4.자 고소장 및 2008. 6. 9.자 고소장에서도 ‘피고인 6 회사가 △△△△△의 사진모음에 관하여 사용권 및 이용허락권을 독점’하고 있다는 표현을 사용하여 왔다.

이후 △△△△△는 위 2008. 11. 24.자 Letter를 보내면서 피고인 6 회사에 복제권 등의 저작재산권을 부여하였다는 의미로 'assign'이라는 표현을 사용하였는데, 당시 피고인 6 회사의 고소대리 업무를 맡고 있던 변호사 공소외 7은 원심 법정에서, “자신은 피고인 6 회사와 △△△△△ 사이의 계약서에 ‘배타적 이용허락’이라고 기재되어 있는 것이 저작권을 양도받은 것이라고 생각하였는데, 수사기관에서 문제제기를 받은 후에 피고인 6 회사 측에 ‘△△△△△로부터 저작권을 양도받았다는 확인서를 받아 보라’고 말하였고, 이후 피고인 6 회사 측에서 그러한 확인서를 받았다며 위 2008. 11. 24.자 Letter(확인서)를 전달해 주었으며, 자신은 위 확인서와 기존의 계약서 발췌본 등과 종합하여 볼 때 피고인 6 회사가 △△△△△로부터 저작권을 양도받은 것으로 해석할 수 있다고 판단했던 것 같다.”고 진술하였다(공판기록 3662~3664쪽). 저작재산권은 권리의 일부만을 양도하거나 행사 지역이나 기간을 한정하여 양도하는 것도 가능하고, △△△△△가 피고인 6 회사를 상대로 계약기간 동안 한국 내에서 저작재산권의 행사를 배타적으로 위임하는 것과 계약기간 동안 한국 내에서 저작재산권을 양도하는 것을 명확히 구별하기 어려우므로, 위 Letter의 내용을 피고인 6 회사가 △△△△△로부터 계약기간 동안 한국 내에서 저작재산권을 양도받았다는 의미로 해석하는 것은 (그것이 법률상 정확한 해석인지와는 별개로) 있을 수 있는 일로 보이고, 위 2009. 4. 1. 이후의 고소장에는 피고인 6 회사와 △△△△△ 사이의 계약을 위와 같이 해석하여야 한다는 취지로 주장하면서 위 Letter를 인용하는 내용이 기재되어 있다.

위와 같은 사정을 종합하면, 법률전문가가 아닌 피고인들은 피고인 6 회사가 △△△△△로부터 저작재산권을 행사할 권한을 부여받은 것에 관하여 위 공소외 7 변호사 등의 의견에 따라 고소장에 ‘피고인 6 회사는 △△△△△로부터 저작재산권을 양수한 저작권자이다’라는 표현을 사용할 수 있다고 생각하였을 가능성을 배제할 수 없고, 위와 같은 표현이 허위임을 인식하면서도 고소권을 인정받을 목적으로 권리가 있는 것처럼 가장하기 위하여 고소장에 기재하였다고 보기는 어렵다.

③ 피고인 6 회사가 ‘☆☆☆☆☆☆’, ‘◇◇◇◇’ 및 국내 사진작가들로부터 제공받은 사진에 관하여 고소장에 저작권자가 △△△△△인 것처럼 기재한 것은, 1) 피고인 6 회사가 공급받은 사진저작물의 대부분이 △△△△△에서 공급받은 것이었던 점, 2) 피고인들은 피고인 6 회사가 이용허락을 대행하는 사진 전반에 관하여 고소권이 있다고 생각하고 있었고, ‘☆☆☆☆☆☆’, ‘◇◇◇◇’ 및 국내 사진작가들로부터도 법적 조치를 취할 권한을 위임받았으므로, 굳이 저작권침해자들을 상대로 저작권자를 속여야 할 필요가 없었던 점, 3) 위와 같이 사진저작물의 공급자 내지 저작권자를 실제와 다르게 기재한 사안은 극히 일부에 불과한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 6 회사 또는 고소를 대리하는 법무법인에서 △△△△△를 저작권자로 기재한 고소장의 양식을 반복하여 사용하는 과정에서 실수로 벌어진 일일 가능성이 있다. 따라서 위와 같이 저작권자를 잘못 기재하였다고 하여 고의로 권리양수를 가장한 것으로 볼 수 없다.

④ 변호사법 제112조 제1호 는 같은 법 제109조 제1호 를 잠탈하는 탈법행위를 규제하고, 국민들의 법률생활상의 이익에 대한 폐해를 방지하며, 민사 사법제도의 공정하고 원활한 운영을 확보하고자 마련된 규정으로, 법률에 밝은 자가 업으로서 타인의 권리를 유상 또는 무상으로 양수하여 이를 실행하기 위하여 법원을 이용하여 소송, 조정 또는 화해 기타의 수단을 취하는 것을 금지함으로써 남소의 폐단을 방지하는 데에 그 입법 취지가 있다. 또한 위 규정은 법률사무의 처리에 필요한 전문지식과 객관적 신뢰성을 갖춘 것으로 공인받지도 않은 사람이 다른 사람으로부터 권리를 양수한 다음 그 권리를 행사하는 형식을 빌려 실질적으로는 다른 사람의 법률사무를 취급하는 행위를 반복·계속적으로 하는 것을 금지함으로써 중대한 공익들을 달성하려는 것에 그 존재 의의가 있다( 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009도11468 판결 등 참조).

따라서 피고인들의 행위를 위 규정에 따라 처벌하기 위해서는 피고인 6 회사가 저작권침해자들로부터 합의금을 받는 사무가 실질적으로 다른 사람의 법률사무에 해당하여야 할 것이나, 앞서 판단한 바와 같이 위 사무는 피고인 6 회사 자신의 사무로서의 성격을 지닌다.

다. 저작권법위반죄 부분

원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합해 볼 때, 이 사건에서 피고인 6 회사의 행위는 저작권자를 포괄적으로 대리함으로써 저작권신탁관리업을 한 것에 해당하므로, 이 부분 공소사실에 관한 피고인 1, 피고인 6 회사의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

① 피고인 6 회사는 이 사건 사진저작물들에 관하여, △△△△△ 등의 사진공급업체 및 저작권자인 사진작가들로부터 계약기간 동안 대한민국 내에서 독점적으로 저작물의 이용을 허락할 권한 및 그 목적을 위해 저작물을 이용할 권한을 부여받았다.

② 피고인 6 회사는 자신이 보유한 저작물을 이용하고자 하는 고객들을 상대로 인터넷 홈페이지에서 관련된 정보를 제공하였고, 저작물의 사용권을 판매하는 가격을 스스로 결정하였으며, 그 가격에 따라 고객들로부터 사용료를 징수하여 일부를 수수료로 취득하고 남은 금액을 사진공급업체나 저작권자들에게 송금하였다.

③ 피고인 6 회사는 앞서 인정한 것처럼 저작권침해자들을 상대로 손해배상청구 및 고소 등을 진행하여 합의금을 받았고, 그 중 일부를 수수료로 취득하고 남은 금액을 사진공급업체나 저작권자들에게 송금하였다.

④ 피고인 6 회사는 문화체육관광부에 저작권대리중개업자로 신고하면서 표준약관을 제출하였는데, 위 약관에는 피고인 6 회사가 저작권자를 위하여 손해배상청구 또는 고소를 할 권한을 갖는다는 내용은 기재되어 있지 않다.

⑤ 피고인 6 회사가 수행한 이상의 행위는 저작권 관리에 필요한 행위 전반을 포괄하는 것으로서, 저작권신탁관리업자인 한국음악저작권협회 등에서 수행하고 있는 업무와 별다른 차이가 없다.

3. 피고인 5의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

가. 변호사법 제109조 제1호 위반으로 인한 변호사법위반죄의 성립 여부

(1) 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, 자신에게 변호사법위반죄가 성립하지 않는다는 피고인 5의 주장은 받아들이지 아니한다.

① 앞서 판단한 것처럼 피고인 6 회사가 저작권침해자들을 상대로 합의금을 받는 사무는 피고인 6 회사 자신의 사무로서의 성격을 갖지만, □□□특허법률사무소의 변리사인 피고인 5에게 있어서는 여전히 타인의 사무이다.

② 피고인은 피고인 6 회사로부터 저작권침해와 관련된 일체의 민·형사상 법적 조치를 취할 권한을 위임받았다. 피고인은 위임받은 권한에 기하여 피고인 6 회사의 대리인으로서 저작권침해자들을 상대로 저작권을 침해하지 말 것을 요구하는 내용증명우편을 보내고, 합의가 이루어지면 피고인 6 회사와 저작권침해자들 사이의 합의서에 변호사와 공동으로 날인하였다. 위와 같은 사무의 처리는 저작권침해로 인한 법적 분쟁에서 당사자 간의 화해를 유도하는 업무의 일환으로서, 법률사무에 해당한다.

③ 변리사의 주요 업무는 특허권, 실용신안권, 디자인권, 상표권 분야에 대한 것이다. 변리사가 위와 같은 업무를 수행하면서 부수적으로 관련된 저작권 업무를 수행하는 것이 허용되는지는 별론으로 하고, 사진저작물의 저작권침해자들로부터 손해배상을 받아내는 업무만을 수행하는 것은 위와 같은 변리사의 주요 업무와 관련이 없다.

④ 저작권대리중개업자의 주요 업무는 저작권자와 저작물을 사용하려는 자 사이에서 저작물의 이용허락에 관한 계약을 대리·중개하는 것이다. 저작권자를 위하여 저작권침해자들로부터 손해배상을 받아내는 업무는 위와 같은 대리·중개 업무와 관련이 없다.

⑤ 피고인은 2006년 초에도 피고인 6 회사의 고소대리 업무를 하다가 문제가 될 수 있다고 인식하여 고소대리를 그만둔 적이 있었고, 2007년부터 변호사와 공동으로 이 사건으로 공소제기된 피고인 6 회사의 합의 업무에 관여하다가 2008. 3.경 이후로는 합의 업무를 중단하였다. 피고인이 합의를 유도하는 업무만 담당하고 합의서에는 변호사와 공동 날인하는 식으로 업무를 수행하면 문제가 되지 않을 것이라고 생각하였다고 하더라도, 변리사법 또는 저작권법에 변리사나 저작권대리중개업자의 업무 범위가 명확히 규정되어 있지 않다는 등의 사정만으로는 피고인이 위와 같은 행위가 위법함을 인식하지 못한 데 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다.

(2) 다만 같은 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 5는 2008. 3. 이후에는 ◆◆대학교의 교수로 임용되어 피고인 6 회사의 합의 업무를 그만두었다고 진술하고 있는 점(증거기록 1040쪽), ② 피고인 1이 이 사건 합의 업무와 관련하여 □□□특허법률사무소에 지급하였다며 제출한 거래내역에 따르면 2008. 1. 31.까지는 피고인 5 명의의 □□□특허법률사무소 계좌로 송금이 이루어졌으나 2008. 3. 3.부터는 다른 변리사인 공소외 9 명의의 □□□특허법률사무소 계좌로 송금이 이루어진 점(증거기록 1078~1094쪽), ③ 피고인 5가 제출하고 있는 이익분배 내역에 따르면 피고인 5는 2008년도에는 □□□특허법률사무소의 이익을 분배받은 바 없는 점, ④ 피고인 4는 원심에서 피고인 5의 사무실에서 합의 업무를 수행한 시기가 언제까지냐는 질문에 2008. 8.경으로 알고 있다고 진술하였으나, 위 진술은 자신이 피고인 5가 소속된 □□□특허법률사무소의 사무실에서 업무를 수행한 시기가 그 때까지라는 의미인지, 피고인 5가 그 때까지도 업무에 관여를 하였다는 의미인지가 분명하지 않은 점 등에 비추어 볼 때, 원심이 피고인 5가 2008. 3.이후에도 2008. 8. 28.경까지 범행에 가담하였다고 인정한 부분은 범죄의 증명이 없어 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄가 선고되어야 한다. 따라서 피고인 5의 이 부분 주장은 이유 있다.

나. 위 변호사법위반죄 관련 추징금액의 적정 여부

원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, 이 부분에 관한 피고인 5의 위 주장은 일부 이유 있다.

① 원심이 추징한 149,901,090원은 2007~2008년 사이에 피고인 6 회사로부터 피고인이 소속된 □□□특허법률사무소에 지급된 금액이다. 그러나 피고인이 제출한 공동사업자별 분배명세서(공판기록 3,459, 3,461쪽)에 의하면 피고인 5는 2007년도에는 □□□특허법률사무소의 이익 21.96%만을 분배받았고, 2008년도에는 이익을 분배받지 않은 것으로 되어 있으며, 피고인 5가 2008. 3.경 □□□특허법률사무소에서 탈퇴하면서 2008. 1.~2008. 3. 사이에 발생한 이익을 분배받은 사실이 있는지에 관하여는 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고인 6 회사로부터 2007년도에 □□□특허법률사무소에 지급된 금액의 합계인 62,188,019원(증거기록 1,079쪽)의 21.96%에 상당한 금액인 13,656,488원만을 추징의 대상으로 삼아야 한다. 따라서 피고인 5의 이 부분 주장은 이유 있다.

② 한편 변호사법 제116조 에 따른 추징의 대상이 되는 이익은 실비변상의 범위를 넘는 경제적 이익에 한하나, 그렇다고 하여 금품을 취득하기 위하여 범행과정에서 지출한 비용을 전부 공제하여야 하는 것은 아니다( 대법원 1995. 2. 14. 선고 93도3453 판결 , 2008. 10. 9. 선고 2008도6944 판결 등 참조).

□□□특허법률사무소에서 피고인 6 회사로부터 이 사건 합의 업무로 얻은 수입에 관하여 부가가치세를 납부하였더라도, 이는 일단 피고인 6 회사로부터 법률사무를 처리하는 대가로 받은 금액 중에서 임의로 납부한 것이지 이 사건 합의 업무를 처리하는 데 필요한 비용은 아니다. 또한 □□□특허법률사무소에서 피고인 4에게 제공한 사무 공간의 임차료 상당액은 현실적으로 지출된 비용이 아니고, □□□특허법률사무소의 여직원은 이 사건 합의 업무만을 수행하였던 것이 아니며, 사무실 운영비도 이 사건 합의 업무의 처리만을 위해 지출된 것으로 볼 수 없으므로, 위 부가가치세, 임차료 상당액, 여직원에 대한 급여, 각종 사무실 운영비 등을 업무를 처리하기 위한 실비로 보아 공제할 것은 아니다. 따라서 피고인 5의 이 부분 주장은 이유 없다.

4. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

가. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)죄 부분

원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 모든 증거에 의하더라도 피고인들이 사회통념상 허용되는 범위를 넘는 방법으로 의사결정의 자유를 제한할 정도의 해악을 고지하였다고 인정하기에 부족하므로, 이 부분 공소사실에 관한 검사의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

① 앞서 판단한 바와 같이, 피고인 6 회사는 계약을 체결한 저작권자 및 △△△△△ 등의 사진공급업체를 대리하여 이 사건 사진저작물들의 저작권침해자들을 상대로 고소 또는 손해배상청구를 할 수 있는 권한을 부여받았고, △△△△△는 저작권자들로부터 사진저작물을 제공받는 계약을 할 때 저작권침해 행위에 관하여 민·형사상의 법적 조치를 취할 권한을 위임받았던 것으로 보인다.

그렇다면 피고인 6 회사가 고소장에 △△△△△가 이 사건 사진저작물들의 저작권자라거나, △△△△△로부터 저작재산권을 양수하였다는 표현을 사용한 것이 피고인 6 회사가 저작권자 및 △△△△△ 등의 사진공급업체로부터 법적 조치를 취할 권한을 부여받았다고 표현하는 것과 비교하여 저작권침해자들의 의사결정에 미치는 영향에 있어서 본질적인 차이를 갖는다고 보기 어렵다.

② 법 위반 행위에 관하여 징벌적 목적으로 위반자에게 실제 피해액보다 큰 금액을 청구하거나, 타인의 재산을 무단으로 사용한 자에게 상대방을 찾아내고 법적 절차를 진행하는 데 드는 비용 등을 감안하여 통상의 사용료 상당액보다 큰 금액을 청구하는 것은 있을 수 있는 일이다. 피고인 6 회사가 저작권침해자들을 상대로 청구한 통상사용료의 10배는 다소 높은 금액으로 보이기는 하나, 결과적으로 피고인 6 회사가 그와 같은 금액을 저작권침해자들로부터 받아낸 것은 아니었고, 대체로 통상사용료의 2~3배 정도에서 합의가 이루어진 것으로 보인다.

③ 피고인 6 회사는 저작권침해자들을 상대로 손해배상을 요구하였을 뿐 저작권침해와 관련 없는 금원을 요구하지 않았고, 저작권법위반죄로 고소하거나 민사소송을 제기하겠다고 하는 외에 다른 해악을 고지하였다는 사정은 나타나 있지 않다. 또한 피고인 6 회사는 손해배상을 요구함에 있어서 바로 고소를 하거나 민사소송을 제기한 것이 아니라, 우선 내용증명우편을 보내어 저작권의 유무에 관하여 밝힐 것을 요구하는 절차를 거쳤다.

④ 피고인 6 회사가 △△△△△를 상대로 합의금을 얼마나 받았다고 보고하였고 그 중 어느 정도를 △△△△△에 송금하였는지의 문제는 피고인 6 회사와 △△△△△ 사이의 계약 이행에 관한 문제일 뿐, 피고인 6 회사의 행위가 저작권침해자들에 대한 공갈에 해당하는지의 여부와는 관련이 없다.

나. 피고인 1의 변호사법위반죄 관련 추징 부분

앞서 판단한 바에 따르면 피고인 6 회사가 저작권침해자들로부터 받은 합의금을 변호사법위반죄로 얻은 이익으로 볼 수 없으므로, 피고인 6 회사에 귀속된 이익을 피고인 1로부터 추징하여야 한다는 검사의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

5. 당심에서 예비적으로 추가된 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 사기죄 및 사기미수죄 부분에 대한 판단

가. 공소사실의 요지

이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 6 회사가 △△△△△에서 제공받은 사진저작물 등에 대해서 무단 사용자들을 상대로 형사고소 또는 손해배상청구소송을 제기할 수 있는 권한이 없었음에도, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4는 피해자들을 상대로 마치 피고인 6 회사가 그러한 권한이 있는 것처럼 행세하고, 2009. 4.경부터는 ‘피고인 6 회사가 △△△△△로부터 사진저작물의 저작권을 양도받았다’는 허위의 확인서를 고소장에 첨부하여 피고인 6 회사가 정당한 권리자인 것처럼 형사고소를 하며, △△△△△와는 아무런 상관이 없는 한국의 이미지 제작업체인 ‘☆☆☆☆☆☆’과 국내 사진작가들의 사진에 관한 무단 사용자들에 대해서도 마치 위 사진이 △△△△△의 소유인 것처럼 형사고소를 하는 등의 방법으로 피해자들을 기망하여 피해자들로부터 별지 범죄일람표 (3) 기재와 같이 총 8,894,203,964원의 합의금을 편취하고, 같은 방법으로 피해자 공소외 1, 공소외 2로부터 각각 합의금을 편취하려다 미수에 그쳤다는 것이다.

나. 판단

원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 모든 증거에 의하더라도 피고인들의 행위를 위와 같은 기망행위라고 인정하기에 부족하므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없어 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 한다.

① 위 4. 가.의 ①에서 판단한 바와 같이, 피고인 6 회사는 계약을 체결한 저작권자 및 △△△△△ 등의 사진공급업체를 대리하여 이 사건 사진저작물들의 저작권침해자들을 상대로 고소 또는 손해배상청구를 할 수 있는 권한이 있고, △△△△△는 저작권자들로부터 사진저작물을 제공받는 계약을 할 때 저작권침해 행위에 관하여 민·형사상의 법적 조치를 취할 권한을 위임받았던 것으로 보인다.

또한 피고인 6 회사가 고소장에 △△△△△가 이 사건 사진저작물들의 저작권자라거나, △△△△△로부터 저작재산권을 양수하였다는 표현을 사용한 것이 피고인 6 회사가 저작권자 및 △△△△△ 등의 사진공급업체로부터 법적 조치를 취할 권한을 부여받았다고 표현하는 것과 비교하여 저작권침해자들의 의사결정에 미치는 영향에 있어서 본질적인 차이를 갖는다고 보기 어렵다.

② 이 사건 당시 피고인 6 회사가 저작권침해자들을 상대로 직접 또는 대리인으로서 고소 또는 손해배상청구를 할 권한이 있는지의 여부는 법원 및 수사기관에서도 명백한 문제가 아니었다. 다수의 수사기관에서 피고인 6 회사의 고소권을 부정하지 않고 수사를 진행하여 저작권침해자들을 상대로 약식명령을 청구하는 등의 처분을 하였고, 법원에서도 이에 따라 약식명령을 발령한 사례가 상당 수 있었다.

③ 피고인 6 회사와 △△△△△의 계약서에 피고인 6 회사가 개별 사건에 관하여 법적 조치를 취하기 위해서는 사전에 △△△△△로부터 서면동의를 받아야 한다는 내용이 있기는 하나, △△△△△가 수년간에 걸쳐 피고인 6 회사로부터 사진저작물의 무단사용으로 인한 합의금이 포함된 수익을 송금받으면서 별다른 문제를 제기한 사실이 없고, 피고인 6 회사의 법적 조치에 아무런 이의가 없다는 취지의 인증서를 보내왔으며, △△△△△의 법무 담당 직원인 공소외 6 또한 당심 법정에서 같은 취지로 진술한 점 등에 의하면, △△△△△의 서면동의가 없었다는 점만으로 피고인 6 회사가 법적 조치를 취할 권한이 없음에도 마치 있는 것처럼 저작권침해자들을 기망하였다고 볼 수 없다.

④ 피고인 2는 법무팀에서 ‘피고인 6 회사가 복제권, 공연권, 공중송신권, 배포권, 전시권 및 2차적 저작물 작성권을 양도받았다는 문구가 들어간 서류가 필요하다’는 연락을 받고 자신이 △△△△△ 측에 요청하여 2008. 11. 24.자 Letter를 받아서 전달해 주었다고 진술하였다(증거기록 537, 538쪽. 위 Letter가 △△△△△의 공식 문서가 맞다는 점은 앞서 인정한 바와 같다). 피고인 6 회사를 대리하여 고소대리 업무를 수행한 변호사 공소외 7도 “자신은 피고인 6 회사와 △△△△△ 사이의 계약서에 ‘배타적 이용허락’이라고 기재되어 있는 것이 저작권을 양도받은 것이라고 생각하였는데, 수사기관에서 문제제기를 받은 후에 피고인 6 회사 측에 ‘△△△△△로부터 저작권을 양도받았다는 확인서를 받아 보라’고 말하였고, 이후 피고인 6 회사 측에서 그러한 확인서를 받았다며 위 2008. 11. 24.자 Letter(확인서)를 전달해 주었으며, 자신은 위 확인서와 기존의 계약서 발췌본 등과 종합하여 볼 때 피고인 6 회사가 △△△△△로부터 저작권을 양도받은 것으로 해석할 수 있다고 판단했던 것 같다.”고 원심 법정에서 진술하였다(공판기록 3662~3664쪽). 2009. 4. 1. 이후로 피고인 6 회사의 고소장에 ‘피고인 6 회사가 △△△△△로부터 사진저작물의 저작재산권을 양도받았다’거나, ‘피고인 6 회사의 저작권’이라는 표현이 사용된 것은 위와 같은 경위에 의한 것으로 보이는바, 법률전문가가 아닌 피고인들에게 위와 같이 피고인 6 회사의 지위에 관하여 다소 부정확한 표현을 사용하였다고 하여 기망의 고의가 있었다고 볼 수 없다.

⑤ 앞서 인정한 바와 같이, 피고인 6 회사가 ‘☆☆☆☆☆☆’ 등으로부터 제공받은 사진에 관하여 고소장에 저작권자가 △△△△△인 것처럼 기재한 것은 고의로 그렇게 한 것이 아니라, 피고인 6 회사 또는 고소를 대리하는 법무법인에서 동일한 고소장 양식을 반복하여 사용하는 과정에서 실수로 벌어진 일일 가능성이 있다.

Ⅲ. 결론

따라서 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있고, 피고인들의 항소는 이유 있으므로, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 6 회사의 추징 부분에 대한 사실오인 및 법리오해 주장과 피고인들 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 따라 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

한편 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항 에 따라 이를 기각한다.

가. 피고인 1: 저작권법 제137조 제1항 제4호 , 제105조 제1항 (무허가 저작권신탁관리업 영업의 점, 포괄하여 징역형 선택)

나. 피고인 5: 변호사법 제109조 제1호 (포괄하여 벌금형 선택)

다. 피고인 6 회사: 저작권법 제141조 , 제137조 제1항 제4호 , 제105조 제1항 (포괄하여)

1. 노역장유치

피고인 5: 형법 제70조 제1항 , 제69조 제2항

1. 집행유예

피고인 1: 형법 제62조 제1항

1. 추징

피고인 5: 변호사법 제116조

한편 피고인 1, 피고인 5에 대하여는 일부 범행에 관하여 무죄가 선고되는 점, 피고인들에게 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등은 피고인들에게 유리한 정상이다.

위와 같은 피고인들에게 유리하거나 불리한 정상과, 그 밖에 이 사건 범행의 경위, 수단 및 방법, 범행 후의 정황, 피고인들의 나이, 경력, 가족관계 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

가. 공소사실의 요지

판시 Ⅱ. 2. 가. (1) 기재와 같다.

나. 판단

판시 Ⅱ. 2. 가. (2) 기재와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 에 따라 무죄판결의 요지를 공시한다.

2. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 변호사법 제112조 제1호 위반으로 인한 변호사법위반의 점

가. 공소사실의 요지

판시 Ⅱ. 2. 나. (1) 기재와 같다.

나. 판단

판시 Ⅱ. 2. 나. (2) 기재와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 에 따라 무죄판결의 요지를 공시한다.

3. 피고인 5의 변호사법위반의 점

가. 공소사실의 요지

이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 5가 피고인 1과 공모하여 2008. 3.경부터 2008. 8. 28.경까지 별지 범죄일람표 (1) 순번 4017~4148번 기재와 같이 총 132회에 걸쳐 피고인 6 회사의 이미지 무단 사용자들에 대하여 형사합의를 위한 법률사무를 취급하였다는 것이다.

나. 판단

이 부분 공소사실은 판시 Ⅱ. 3. 가. (2) 기재와 같은 이유로 범죄의 증명이 없어 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 포괄일죄의 관계에 있는 판시 변호사법위반죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

주1) 변호인의 심리미진 및 판단불비 주장도 사실오인 및 법리오해 주장에 포함시켜 살펴본다.

주2) 한편 항소이유서에는 피고인 6 회사가 합의금으로 얻은 수익 전액에 해당하는 범죄일람표 (1), (2) 기재 금액의 합계액 내지 60억 원을 추징하여야 한다는 내용이 추가로 기재되어 있다. 검사는 피고인 1에 대하여는 위와 같이 주장하고 있고 나머지 피고인들에 대해서는 원심 구형대로 추징이 선고되었으므로, 위 추가 기재 부분은 피고인 6 회사로부터 추징하여야 한다는 의미로 해석되나, 검사는 피고인 6 회사에 대하여는 항소하지 아니하였으므로 이 부분에 관하여는 별도로 판단하지 아니한다.

주3) 공소장에는 1. 13.로 되어 있으나 오기로 보인다.

주4) 다만 당심에서의 공소장변경에 따라 순번 2, 4, 6, 139, 143, 213, 232, 305, 306, 326, 351, 389, 424, 464, 574, 1029, 1176, 1488 제외

주5) 공소장에는 3,064명으로 되어 있으나, 당심에서의 공소장변경에 따라 3,046명이 되었다.