2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 도급계약 체결

1) 원고 산하 기관인 국군재정관리단은 2012년경 ‘12-본-해-21 본관/상황실 시설공사’(이하 ’이 사건 공사‘라 한다)에 관한 입찰절차를 실시하였고, 울트라건설 주식회사(이하 ‘울트라건설’이라 한다)는 위 입찰절차에 참가하여 이 사건 공사를 낙찰받았다.

2) 원고는 2012. 12. 12. 울트라건설과 사이에 이 사건 공사에 관하여 총 공사부기금액 129억 3,000만 원, 총 공사기간 2012. 12. 12.부터 2013. 12. 15.까지로 정하여 장기계속공사계약 방식의 도급계약(이하 ‘이 사건 도급계약’이라 한다)을 체결하였다.

3) 그 후 원고와 울트라건설은 공사기간의 연장을 이유로 수차례 이 사건 도급계약의 변경계약을 체결하였는데, 그 구체적인 내용은 아래 표 기재와 같다.

나. 공사의 착공 및 공사대금의 지급

울트라건설은 2012. 12. 17.경 이 사건 공사에 착공하였고, 원고가 이 사건 도급계약에 따라 울트라건설에게 지급한 공사대금과 하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조 및 건설산업기본법 제35조 에 따라 울트라건설의 하수급인들(회사명에서 ‘주식회사’는 생략한다)에게 직접 지급한 공사대금의 내역은 아래와 같다.

주1) 지형건설

다. 회생절차개시 및 이 사건 도급계약의 해지

1) 울트라건설은 2014. 10. 22. 서울중앙지방법원 2014회합175호로 회생절차개시결정 을 받았고(이하 회생회사 울트라건설에 대한 회생절차를 ‘이 사건 회생절차’라 한다), 소외인이 회생회사 울트라건설의 관리인으로 선임되었다.

2) 위 회생절차개시결정 이후 이 사건 공사가 중단되자 원고는 2014. 11. 20., 2014. 11. 26. 및 2014. 12. 4. 3차례에 걸쳐 회생회사 울트라건설의 관리인 소외인에게 이 사건 도급계약의 해지를 요청하였다.

3) 이에 회생회사 울트라건설의 관리인 소외인은 법원의 허가를 받아 2014. 12. 11. 원고에게 ‘ 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ’채무자회생법‘이라 한다) 제119조 제1항 에 따라 쌍방미이행 쌍무계약인 이 사건 도급계약을 해지한다’고 통보하였다.

라. 기성검사

원고는 이 사건 공사 현장을 인도받아 2015. 7. 1. 타절기성검사를 실시하여 공사 중단 당시 기성고율은 89.9%, 기성금액은 11,631,186,818원임을 확인하고, 2015. 7. 3. 회생회사 울트라건설의 관리인 소외인에게 위와 같은 타절기성검사결과를 통보하였다.

마. 소송수계

한편, 원고는 당초 회생회사 울트라건설의 관리인 소외인을 상대로 이 사건 소를 제기하였다. 그런데 이 사건 소송계속 중인 2016. 9. 19. 이 사건 회생절차가 종결되어 피고 울트라건설 주식회사가 이 사건 소송절차를 수계하였다(이하 회생절차개시 및 종결 전·후를 구분하지 않고 ‘피고’라고만 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 13호증, 갑 제17, 18, 19호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고 주장의 요지

원고는 이 사건 도급계약에 따라 피고와 하수급인들에게 기성 공사대금으로 합계 12,114,156,680원을 지급하였다. 그런데 이 사건 도급계약이 해지된 후 원고가 공사 중단 당시의 기성고를 검사한 결과 실제 기성고에 해당하는 공사대금은 11,631,186,818원에 불과하였다. 따라서 피고는 원고에게 위와 같이 과다 지급된 공사대금 482,969,862원(=12,114,156,680원-11,631,186,818원)을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.

위와 같은 반환채권은 채무자회생법 제119조 에서 정한 쌍방미이행 쌍무계약인 이 사건 도급계약의 해지로 인하여 발생한 원상회복청구권의 일종으로서 공익채권에 해당하므로, 원고는 채무자회생법 제121조 제2항 에 따라 이 사건 회생절차에 의하지 아니하고 이 사건 소로써 피고에게 그 이행을 구할 수 있다.

3. 본안전 항변에 관한 판단

가. 피고 주장의 요지

원고가 주장하는 과다 지급된 공사대금의 반환채권은 이 사건 도급계약의 해지로 인하여 발생한 원상회복청구권이 아니라 회생절차 개시 전의 원인으로 발생한 부당이득반환청구권에 해당하므로, 이 사건 회생절차에 의해서만 변제받을 수 있다. 그런데 원고는 이 사건 회생절차에서 위 채권을 회생채권으로 신고하지 않았고, 그 채권이 회생채권자목록에도 기재되지 아니한 상태로 회생계획인가결정이 내려졌다. 따라서 원고가 구하는 위 채권이 존재한다 하더라도 이에 대한 피고의 책임은 채무자회생법 제251조 본문의 규정에 따라 면책되었으므로, 원고의 이 사건 소는 부적법하다.

나. 판단

1) 채무자회생법 제118조 제1호 에서 말하는 회생채권이라 함은 의사표시 등 채권 발생의 원인이 회생절차개시 전의 원인을 근거로 하여 생긴 재산상의 청구권을 의미하므로, 채권 발생의 원인이 회생절차개시 전의 원인을 근거로 하는 한 그 내용이 구체적으로 확정되지 아니하였거나 변제기가 회생절차개시 후에 도래하더라도 회생채권으로 되는데 영향이 없다( 대법원 2000. 3. 10. 선고 99다55632 판결 참조).

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 본다. 위 인정사실에 의하면 원고가 피고에게 공사대금을 지급한 것은 모두 피고에 대한 회생절차개시결정이 있은 2014. 10. 22. 전이므로, 원고가 실제 기성고에 비하여 피고에게 과다 지급되었다고 주장하는 공사대금에 대한 부당이득반환채권은 그 주요한 발생 원인이 회생절차개시 전에 이미 갖추어져 있었다고 할 것이다. 이와 같이 채권 발생의 원인이 회생절차개시 전의 원인을 근거로 하는 이상, 비록 그 반환 대상이 되는 공사대금의 구체적인 액수가 이 사건 도급계약의 해지 후 정산 시에 비로소 확정되었다 하더라도 위 채권이 채무자회생법에 정해진 회생채권이 되는데 아무런 영향이 없다.

2) 한편, 채무자회생법 제121조 제2항 에 의하면 쌍방미이행 쌍무계약의 해제 또는 해지의 경우 채무자가 받은 반대급부가 채무자의 재산 중에 현존하는 때에는 상대방은 그 반환을 청구할 수 있으며, 현존하지 아니하는 때에는 상대방은 그 가액의 상환에 관하여 공익채권자로서 그 권리를 행사할 수 있으므로, 원고 주장의 위 반환채권이 위 규정에서 말하는 공익채권에 해당하는지 여부에 관하여 본다.

공사도급계약에서 미리 지급되는 공사대금인 선급금이 지급된 후 계약이 해제 또는 해지되는 등의 사유로 수급인이 공사 중단 당시의 기성고를 초과하는 부분의 선급금을 반환하게 되는 경우, 그와 같은 수급인의 선급금 반환의무는 계약의 해지 또는 해제로 인하여 발생하는 원상회복의무의 일종이라고 봄이 타당하지만( 대법원 1996. 3. 22. 선고 94다54702 판결 등 참조), 위 인정사실에 의하면 이 사건 공사의 1차수 공사에 관한 선급금 45억 원은 1차수 공사의 준공에 따라 모두 정산된 것으로 보이고, 2차수 공사에 관한 선급금은 지급되지 않았고 1회 기성금 명목으로 7억 5,000만 원이 지급되었을 뿐이다(갑 제2호증의 2). 곧 원고가 주장하는 과다 지급된 공사대금은 이 사건 도급계약에 따라 지급된 선급금이 아니라 계약상 지급의무가 없음에도 착오 등으로 인하여 과다 지급된 기성금이라고 할 것이고, 이는 도급계약이라는 법률상 원인에 의하여 보유할 권한이 있는 선급금과는 그 법적 성격을 달리하는 것이다. 따라서 원고의 주장과 같은 과다 지급된 공사대금이 존재한다면 원고는 이 사건 도급계약의 해지 여부와 상관없이 피고에게 즉시 부당이득으로 그 반환을 구할 수도 있었던 주2) 것이므로, 이는 이 사건 도급계약의 해지로 인한 원상회복의 범위에 포함되는 금원이라 볼 수 없다. 결국 원고 주장의 위 반환채권은 채무자회생법 제121조 제2항 에서 정한 공익채권에 해당하지 않는다.

3) 채무자회생법 제251조 에 의하면 회생계획인가결정이 있는 때에는 회생계획이나 채무자회생법의 규정에 의하여 인정된 권리를 제외하고는 채무자는 모든 회생채권과 회생담보권에 관하여 그 책임을 면하게 되고, 이는 채무가 실체적으로 소멸하는 것이 아니라 책임만이 없어지고 채무 자체는 여전히 존속하는 일종의 자연채무로 되는 것으로서 채무자에 대하여 이행을 강제할 수 없는 것을 말한다(회사정리법 시행 당시의 대법원 2001. 7. 24. 선고 2001다3122 판결 참조).

그런데 원고가 그 주장의 반환채권을 이 사건 회생절차에서 회생채권으로 신고하지 않았고 그 채권이 회생채권자목록에도 기재되지 아니한 상태로 2015. 7. 1. 회생계획인가결정이 이루어진 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 을 제4호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 결국 원고 주장의 위 반환채권이 있다 하더라도 이는 채무자회생법 제251조 에 따라 그 책임이 없게 되었으므로, 원고는 피고에 대하여 소로써 그 이행을 강제할 수 없다.

따라서 원고가 피고를 상대로 그 채권의 이행을 구하는 이 사건 소는 소의 이익이 없어 부적법하다.

4. 결론

그렇다면, 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최기상(재판장) 이선말 이기웅

판사 이선말 육아휴직으로 서명날인 불능

주1) 현재 상호는 ‘우준건설 주식회사’이다.

주2) 당시 이 사건 공사가 진행 중에 있었으므로 과다 지급된 공사대금을 부당이득으로 돌려받기보다 이후의 기성 부분에서 상계 내지 공제하도록 하는 것이 더 일반적일 것으로 보이나, 이는 어디까지나 당사자 간 공사대금의 지급 및 정산의 편의를 위한 것일 뿐 부당이득반환채권의 성립 여부와는 무관하다.

심급 사건

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