[2] 사업시행자가 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행령 제40조 제2항 단서에 따라 택지개발촉진법 또는 주택법 등 관계 법령에 의하여 이주대책대상자들에게 택지 또는 주택을 공급하는 경우에도 이주정착지를 제공하는 경우와 마찬가지로 사업시행자 부담으로 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제78조 제4항 에서 정한 생활기본시설을 설치하여 이주대책대상자들에게 제공하여야 하는지 여부(적극)

[3] 사업시행자의 이주대책 수립·실시의무를 정하고 있는 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제78조 제1항 과 이주대책의 내용을 정하고 있는 같은 조 제4항 본문이 강행법규인지 여부(적극)

[4] 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제78조 제4항 에서 정한 ‘도로·급수시설·배수시설 그 밖의 공공시설 등 당해 지역조건에 따른 생활기본시설’의 의미 및 이주대책대상자들과 사업시행자 등이 체결한 택지 또는 주택에 관한 특별공급계약에서 위 조항에 규정된 생활기본시설 설치비용을 분양대금에 포함시킴으로써 이주대책대상자들이 그 비용까지 사업시행자 등에게 지급하게 된 경우, 사업시행자가 그 비용 상당액을 부당이득으로 이주대책대상자들에게 반환하여야 하는지 여부(적극)

[2] [다수의견] 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공익사업법’이라 한다) 제78조 제1항 은 사업시행자의 이주대책 수립·실시의무를 정하고 있고, 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20722호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공익사업법 시행령’이라 한다) 제40조 제2항 은 “이주대책은 건설교통부령이 정하는 부득이한 사유가 있는 경우를 제외하고는 이주대책대상자 중 이주를 희망하는 자가 10호 이상인 경우에 수립·실시한다. 다만 사업시행자가 택지개발촉진법 또는 주택법 등 관계 법령에 의하여 이주대책대상자에게 택지 또는 주택을 공급한 경우(사업시행자의 알선에 의하여 공급한 경우를 포함한다)에는 이주대책을 수립·실시한 것으로 본다.”고 규정하고 있으며, 한편 구 공익사업법 제78조 제4항 본문은 “이주대책의 내용에는 이주정착지에 대한 도로·급수시설·배수시설 그 밖의 공공시설 등 당해 지역조건에 따른 생활기본시설이 포함되어야 하며, 이에 필요한 비용은 사업시행자의 부담으로 한다.”고 규정하고 있다. 위 각 규정을 종합하면 사업시행자가 구 공익사업법 시행령 제40조 제2항 단서에 따라 택지개발촉진법 또는 주택법 등 관계 법령에 의하여 이주대책대상자들에게 택지 또는 주택을 공급(이하 ‘특별공급’이라 한다)하는 것도 구 공익사업법 제78조 제1항 의 위임에 근거하여 사업시행자가 선택할 수 있는 이주대책의 한 방법이므로, 특별공급의 경우에도 이주정착지를 제공하는 경우와 마찬가지로 사업시행자의 부담으로 같은 조 제4항 이 정한 생활기본시설을 설치하여 이주대책대상자들에게 제공하여야 한다고 보아야 하고, 이주대책대상자들이 특별공급을 통해 취득하는 택지나 주택의 시가가 공급가액을 상회하여 그들에게 시세차익을 얻을 기회나 가능성이 주어진다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

[대법관 양창수, 대법관 신영철, 대법관 민일영의 별개의견] 사업시행자가 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20722호로 개정되기 전의 것) 제40조 제2항 단서에 따라 이주대책대상자에게 택지 또는 주택을 특별공급한 경우에는 그로써 이주대책을 수립·실시한 것으로 보아 별도의 이주대책을 수립·실시하지 않아도 되므로, 사업시행자는 특별공급한 택지 또는 주택에 대하여는 그것이 이주정착지임을 전제로 생활기본시설을 설치해 줄 의무가 없다고 보아야 한다.

[3] 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공익사업법’이라 한다)은 공익사업에 필요한 토지 등을 협의 또는 수용에 의하여 취득하거나 사용함에 따른 손실 보상에 관한 사항을 규정함으로써 공익사업의 효율적인 수행을 통하여 공공복리의 증진과 재산권의 적정한 보호를 도모함을 목적으로 하고 있고, 위 법에 의한 이주대책은 공익사업의 시행에 필요한 토지 등을 제공함으로 인하여 생활의 근거를 상실하게 되는 이주대책대상자들에게 종전 생활상태를 원상으로 회복시키면서 동시에 인간다운 생활을 보장하여 주기 위하여 마련된 제도이므로, 사업시행자의 이주대책 수립·실시의무를 정하고 있는 구 공익사업법 제78조 제1항 은 물론 이주대책의 내용에 관하여 규정하고 있는 같은 조 제4항 본문 역시 당사자의 합의 또는 사업시행자의 재량에 의하여 적용을 배제할 수 없는 강행법규이다.

[4] [다수의견] 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공익사업법’이라 한다) 제78조 제4항 의 취지는 이주대책대상자들에게 생활 근거를 마련해 주고자 하는 데 목적이 있으므로, 위 규정의 ‘도로·급수시설·배수시설 그 밖의 공공시설 등 당해 지역조건에 따른 생활기본시설’은 주택법 제23조 등 관계 법령에 의하여 주택건설사업이나 대지조성사업을 시행하는 사업주체가 설치하도록 되어 있는 도로 및 상하수도시설, 전기시설·통신시설·가스시설 또는 지역난방시설 등 간선시설을 의미한다고 보아야 한다. 따라서 만일 이주대책대상자들과 사업시행자 또는 그의 알선에 의한 공급자에 의하여 체결된 택지 또는 주택에 관한 특별공급계약에서 구 공익사업법 제78조 제4항 에 규정된 생활기본시설 설치비용을 분양대금에 포함시킴으로써 이주대책대상자들이 생활기본시설 설치비용까지 사업시행자 등에게 지급하게 되었다면, 사업시행자가 직접 택지 또는 주택을 특별공급한 경우에는 특별공급계약 중 분양대금에 생활기본시설 설치비용을 포함시킨 부분이 강행법규인 위 조항에 위배되어 무효이고, 사업시행자의 알선에 의하여 다른 공급자가 택지 또는 주택을 공급한 경우에는 사업시행자가 위 규정에 따라 부담하여야 할 생활기본시설 설치비용에 해당하는 금액의 지출을 면하게 되어, 결국 사업시행자는 법률상 원인 없이 생활기본시설 설치비용 상당의 이익을 얻고 그로 인하여 이주대책대상자들이 같은 금액 상당의 손해를 입게 된 것이므로, 사업시행자는 그 금액을 부당이득으로 이주대책대상자들에게 반환할 의무가 있다. 다만 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제78조 제4항 에 따라 사업시행자의 부담으로 이주대책대상자들에게 제공하여야 하는 것은 위 조항에서 정한 생활기본시설에 국한되므로, 이와 달리 사업시행자가 이주대책으로서 이주정착지를 제공하거나 택지 또는 주택을 특별공급하는 경우 사업시행자는 이주대책대상자들에게 택지의 소지(소지)가격 및 택지조성비 등 투입비용의 원가만을 부담시킬 수 있고 이를 초과하는 부분은 생활기본시설 설치비용에 해당하는지를 묻지 않고 그 전부를 이주대책대상자들에게 전가할 수 없다는 취지로 판시한 종래 대법원판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 안에서 모두 변경하기로 한다.

[대법관 김능환의 별개의견] 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공익사업법’이라 한다) 제78조 제4항 의 ‘생활기본시설’이 그 항목에서는 다수의견처럼 주택법 제23조 에서 규정하는 ‘간선시설’을 의미하는 것으로 볼 수밖에 없다고 하더라도, 그 범위에서는 이주대책대상자에게 주택단지 밖의 기간이 되는 시설로부터 주택단지의 경계선까지뿐만 아니라 경계선으로부터 이주대책대상자에게 공급되는 주택까지에 해당하는 부분의 설치비용까지를 포함하는 것으로 보아 비용을 이주대책대상자에게 부담시킬 수 없으며, 주택의 분양가에 포함되어 있는 이윤 역시 이주대책대상자에게 부담시킬 수 없다고 보는 것이 구 공익사업법 제78조 제4항 의 취지에 부합하는 해석이다. 결국 이주대책대상자에게는 분양받을 택지의 소지가격, 위에서 본 바와 같은 의미의 생활기본시설 설치비용을 제외한 택지조성비 및 주택의 건축원가만을 부담시킬 수 있는 것으로 보아야 한다. 다수의견이 변경대상으로 삼고 있는 대법원판결들은 이러한 취지에서 나온 것들로서 옳고, 그대로 유지되어야 한다.

가. 승계참가에 관한 법리오해의 점에 대하여

계약당사자 중 일방이 상대방 및 제3자와 사이에 3면 계약을 체결하거나 상대방의 승낙을 얻어 계약상 당사자로서의 지위를 포괄적으로 제3자에게 이전하는 경우 이를 양수한 제3자는 양도인의 계약상의 지위를 승계함으로써 종래의 계약에서 이미 발생된 채권·채무도 모두 이전받게 된다 .

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고 승계참가인들은 원고(탈퇴) 12 등 18명으로부터 이 사건 각 분양계약상 계약자의 지위를 포괄적으로 인수하고 피고로부터 승낙을 받음으로써 이 사건 각 분양계약과 관련하여 발생한 부당이득반환채권까지도 포괄적으로 인수하였다고 판단하였다.

위 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 권리의무승계계약으로 인한 승계참가에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

나. 이주대책대상자의 범위에 관한 법리오해의 점에 대하여

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공익사업법’이라 한다) 제78조 제1항 은 “사업시행자는 공익사업의 시행으로 인하여 주거용 건축물을 제공함에 따라 생활의 근거를 상실하게 되는 자(이하 ‘이주대책대상자’라 한다)를 위하여 대통령령이 정하는 바에 따라 이주대책을 수립·실시하거나 이주정착금을 지급하여야 한다.”고 규정하고 있으므로, 사업시행자는 공익사업의 시행으로 인하여 비자발적으로 주거용 건축물을 제공함으로써 생활의 근거를 잃게 된 이주자들에게 이주대책을 수립·실시해 주어야 한다.

그리고 설령 이주자들이 공익사업시행지구가 지정되거나 그 범위가 결정되는 과정에서 자신들의 주거지가 이에 포함되도록 요청하거나 이에 동의한 바 있다 하더라도 이는 공익사업시행지구 결정 과정의 동기나 고려요소에 불과할 뿐이므로, 공익사업시행지구가 결정된 후 그 사업의 시행단계에서 이주자들이 종전 주거를 떠나 이주하는 것이 불가피하게 요구되거나 강제되는 경우라면 사업시행자는 이러한 이주자들에 대하여도 이주대책을 수립·실시해 주어야 한다.

그러므로 원심이 위와 같은 취지에서 원고들은 그들 소유의 주거용 건축물이 이 사건 택지개발사업지구에 편입되도록 스스로 요청하였으므로 이주대책대상자에 해당하지 않는다는 피고의 주장을 받아들이지 아니한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 이주대책대상자의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

다. 부당이득의 성립 및 그 범위에 관한 법리오해의 점에 대하여

구 공익사업법 제78조 제1항 은 위와 같이 사업시행자의 이주대책 수립·실시의무를 정하고 있고, 같은 법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20722호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공익사업법 시행령’이라 한다) 제40조 제2항 은 “이주대책은 건설교통부령이 정하는 부득이한 사유가 있는 경우를 제외하고는 이주대책대상자 중 이주를 희망하는 자가 10호 이상인 경우에 수립·실시한다. 다만 사업시행자가 택지개발촉진법 또는 주택법 등 관계 법령에 의하여 이주대책대상자에게 택지 또는 주택을 공급한 경우(사업시행자의 알선에 의하여 공급한 경우를 포함한다)에는 이주대책을 수립·실시한 것으로 본다.”고 규정하고 있으며, 한편 구 공익사업법 제78조 제4항 본문은 “이주대책의 내용에는 이주정착지에 대한 도로·급수시설·배수시설 그 밖의 공공시설 등 당해 지역조건에 따른 생활기본시설이 포함되어야 하며, 이에 필요한 비용은 사업시행자의 부담으로 한다.”고 규정하고 있다 .

위 각 규정을 종합하면 사업시행자가 구 공익사업법 시행령 제40조 제2항 단서에 따라 택지개발촉진법 또는 주택법 등 관계 법령에 의하여 이주대책대상자들에게 택지 또는 주택을 공급(이하 ‘특별공급’이라 한다)하는 것도 구 공익사업법 제78조 제1항 의 위임에 근거하여 사업시행자가 선택할 수 있는 이주대책의 한 방법이므로, 특별공급의 경우에도 이주정착지를 제공하는 경우와 마찬가지로 사업시행자의 부담으로 같은 조 제4항 이 정한 생활기본시설을 설치하여 이주대책대상자들에게 제공하여야 한다고 봄이 상당하고, 이주대책대상자들이 특별공급을 통해 취득하는 택지나 주택의 시가가 그 공급가액을 상회하여 그들에게 시세차익을 얻을 기회나 가능성이 주어진다고 하여 달리 볼 것은 아니다 .

그리고 구 공익사업법은 공익사업에 필요한 토지 등을 협의 또는 수용에 의하여 취득하거나 사용함에 따른 손실의 보상에 관한 사항을 규정함으로써 공익사업의 효율적인 수행을 통하여 공공복리의 증진과 재산권의 적정한 보호를 도모함을 목적으로 하고 있고, 위 법에 의한 이주대책은 공익사업의 시행에 필요한 토지 등을 제공함으로 인하여 생활의 근거를 상실하게 되는 이주대책대상자들에게 종전의 생활상태를 원상으로 회복시키면서 동시에 인간다운 생활을 보장하여 주기 위하여 마련된 제도이므로, 사업시행자의 이주대책 수립·실시의무를 정하고 있는 구 공익사업법 제78조 제1항 은 물론 그 이주대책의 내용에 관하여 규정하고 있는 같은 법 제78조 제4항 본문 역시 당사자의 합의 또는 사업시행자의 재량에 의하여 그 적용을 배제할 수 없는 강행법규이다 .

나아가 구 공익사업법 제78조 제4항 의 취지는 이주대책대상자들에게 생활의 근거를 마련해 주고자 하는 데 그 목적이 있으므로, 위 규정의 ‘도로·급수시설·배수시설 그 밖의 공공시설 등 당해 지역조건에 따른 생활기본시설’이라 함은 주택법 제23조 등 관계 법령에 의하여 주택건설사업이나 대지조성사업을 시행하는 사업주체가 설치하도록 되어 있는 도로 및 상하수도시설, 전기시설·통신시설·가스시설 또는 지역난방시설 등 간선시설을 의미한다고 보아야 한다 .

따라서 만일 이주대책대상자들과 사업시행자 또는 그의 알선에 의한 공급자와 사이에 체결된 택지 또는 주택에 관한 특별공급계약에서 구 공익사업법 제78조 제4항 에 규정된 생활기본시설 설치비용을 분양대금에 포함시킴으로써 이주대책대상자들이 생활기본시설 설치비용까지 사업시행자 등에게 지급하게 되었다면, 사업시행자가 직접 택지 또는 주택을 특별공급한 경우에는 특별공급계약 중 분양대금에 생활기본시설 설치비용을 포함시킨 부분이 강행법규인 구 공익사업법 제78조 제4항 에 위배되어 무효이고, 사업시행자의 알선에 의하여 다른 공급자가 택지 또는 주택을 공급한 경우에는 사업시행자가 위 규정에 따라 부담하여야 할 생활기본시설 설치비용에 해당하는 금액의 지출을 면하게 되어, 결국 사업시행자는 법률상 원인 없이 생활기본시설 설치비용 상당의 이익을 얻고 그로 인하여 이주대책대상자들이 같은 금액 상당의 손해를 입게 된 것이므로, 사업시행자는 그 금액을 부당이득으로 이주대책대상자들에게 반환할 의무가 있다 할 것이다 .

다만 위에서 본 바와 같이 구 공익사업법 제78조 제4항 에 따라 사업시행자의 부담으로 이주대책대상자들에게 제공하여야 하는 것은 위 조항에서 정한 생활기본시설에 국한되므로, 이와 달리 사업시행자가 이주대책으로서 이주정착지를 제공하거나 택지 또는 주택을 특별공급하는 경우 사업시행자는 이주대책대상자들에게 택지의 소지(소지)가격 및 택지조성비 등 투입비용의 원가만을 부담시킬 수 있고 이를 초과하는 부분은 생활기본시설 설치비용에 해당하는지 여부를 묻지 않고 그 전부를 이주대책대상자들에게 전가할 수 없다는 취지로 판시한 대법원 1994. 5. 24. 선고 92다35783 전원합의체 판결 , 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다67126 판결 , 대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다57778 판결 과 그 밖에 이 판결과 다른 취지의 대법원판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 안에서 모두 변경하기로 한다 .

그렇다면 원심으로서는 이와 같은 법리에 따라 사업시행자인 피고로부터 특별공급으로 주택을 분양받은 원고들 중 생활기본시설 설치비용이 포함된 분양대금을 지급한 사람들의 경우에는 피고에 대하여 그들에게 위 분양대금 중 생활기본시설 설치비용에 해당하는 금액만을 부당이득으로 반환할 것을 명하여야 하고, 아직 분양대금을 납부하지 않은 사람들의 경우에는 그들의 피고에 대한 분양대금채무가 위 분양대금에서 생활기본시설 설치비용을 공제한 금액을 초과하여서는 존재하지 아니함을 확인했어야 함에도 불구하고, 원심은 이주대책대상자들에게 특별공급으로 택지 또는 주택이 제공된 경우 사업시행자가 투입한 원가만을 이주대책대상자들에게 부담시킬 수 있음을 전제로, 이 사건 각 분양계약 중 이 사건 각 아파트의 택지 소지가격 및 택지조성비, 건축비의 원가를 제외한 나머지 분양대금 부분은 모두 효력이 없다고 보아 원고들의 이 사건 부당이득반환청구 또는 미지급 분양대금채무의 부존재 확인청구를 인용하였으므로, 이러한 원심판결에는 이주대책의 일환으로 이루어지는 특별공급에서 사업시행자가 부담할 비용의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

2. 피고 보조참가인의 보조참가의 적법 여부에 관하여 판단한다.

특정 소송사건에서 당사자 일방을 보조하기 위하여 보조참가를 하려면 당해 소송의 결과에 대하여 이해관계가 있어야 하고, 여기서 말하는 이해관계라 함은 사실상·경제상 또는 감정상의 이해관계가 아니라 법률상의 이해관계를 가리킨다( 대법원 1997. 12. 26. 선고 96다51714 판결 , 대법원 2007. 6. 28. 선고 2007다16885 판결 등 참조).

피고 보조참가인의 신청이유에 의하면, 피고 보조참가인은 피고와 마찬가지로 택지개발사업과 공동주택건설사업을 시행하면서 서울특별시나 그 산하 자치구에서 시행하는 공공사업으로 발생한 이주대책대상자들을 위하여 새로운 이주정착지를 조성하여 공급하는 대신에 택지개발사업지구 안에 건립되는 아파트를 주택법 등 관계 법령에 의하여 공급해 왔는데, 원고들의 이 사건 청구가 인용될 경우 그 영향을 받게 되므로 보조참가의 이유가 있다는 것이나, 위와 같은 사정은 사실상·경제상의 이해관계에 불과하여 이 사건 소송에 관한 법률상 이해관계라고 할 수 없으므로, 이 사건 보조참가신청은 참가의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

3. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 보조참가인의 이 사건 보조참가신청을 각하하고, 보조참가신청으로 인한 소송비용은 피고 보조참가인이 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다.

이 판결에는 부당이득의 성립 여부 및 그 범위에 관하여 대법관 김능환, 대법관 양창수, 대법관 신영철, 대법관 민일영의 별개의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었다.

4. 대법관 김능환의 별개의견

가. “이주대책의 내용에는 이주정착지에 대한 도로·급수시설·배수시설 그 밖의 공공시설 등 당해 지역조건에 따른 생활기본시설이 포함되어야 하며, 이에 필요한 비용은 사업시행자의 부담으로 한다.”는 구 공익사업법 제78조 제4항 의 규정이 강행규정이라는 점, 그 규정은 관계 법령에 따라 주택을 특별공급하는 경우에도 적용되므로 생활기본시설이 설치되어 이주대책대상자들에게 공급되어야 한다는 점 및 그럼에도 불구하고 그 생활기본시설 설치비용을 이주대책대상자로 하여금 부담하게 하였다면 사업시행자는 그 비용 상당액을 부당이득으로 반환하여야 한다는 점 등에 관하여는 다수의견과 전적으로 견해를 같이 한다. 그러나 그 생활기본시설이 주택법 제23조 등에 규정된 도로 및 상하수도시설, 전기시설·통신시설·가스시설 또는 지역난방시설 등 간선시설을 의미한다는 다수의견에는 찬동할 수 없다.

나. 구 공익사업법 제78조 제4항 은 이주대책에는 이주정착지에 대한 생활기본시설이 포함되어야 한다고 규정할 뿐 그 생활기본시설의 구체적인 내용에 관하여는 아무런 언급을 하지 않았고, 그 시행령에도 이에 관한 규정이 없다. 2007. 10. 17. 법률 제8665로 개정된 공익사업법 제78조 제4항 , 제8항 은 이주대책에 포함될 생활기본시설의 범위를 ‘통상적인 수준의 생활기본시설’로 제한하여 규정하였고, 이에 근거하여 2008. 4. 17. 대통령령 제20771호로 개정된 공익사업법 시행령 제41조의2 제1항 은 생활기본시설의 범위를 ‘도로·상수도 및 하수도처리시설·전기시설·통신시설·가스시설’로 제한하여 규정하고 있으나, 원고들과 피고 사이의 아파트 분양계약이 2004. 6. 28.경 체결된 이 사건에는 위 규정들이 적용될 여지가 없다. 이 문제를 해결함에 있어서는 구 공익사업법 제78조 가 규정하는 이주대책제도의 본질 내지 취지를 규명하여야 한다.

다. 원래 공법상 손실보상은 당해 목적물의 객관적 가치만을 보상하는 이른바 물적 보상으로 충분한 것이지만, 공공사업의 시행에 필요한 토지 등을 제공함으로 인하여 생활의 근거를 상실하게 되는 이주자들에게는 종전의 생활상태를 원상으로 회복시키면서 동시에 인간다운 생활을 보장하여 주는 이른바 생활보상을 하는 것이 헌법상의 생존권적 기본권 보장의 이념에 부합한다. 구 공익사업법 제78조 의 이주대책에 관한 규정은 바로 이러한 취지에서 입법된 것이다. 이 규정을 강행규정으로 보는 이유도 바로 여기에 있다.

그런데 다수의견처럼 구 공익사업법 제78조 제4항 소정의 생활기본시설을 주택법 제23조 가 규정하는 이른바 ‘간선시설’로 제한하는 것은 위에서 본 구 공익사업법 제78조 제4항 의 입법 취지에 반할 가능성이 크다. 그 이유는 다음과 같다.

주택법 시행령 제24조 제4항 [별표 2]는 도로 및 상하수도시설, 전기시설·통신시설·가스시설의 경우에는 주택단지 밖의 기간이 되는 시설로부터 주택단지 경계선까지의 시설을 말하고, 지역난방시설의 경우에는 주택단지 밖의 기간이 되는 열수송관의 분기점으로부터 주택단지 내의 각 기계실 입구 차단밸브까지의 시설을 말한다고 규정하고 있다. 그런데 주택법 제23조 는 기본적으로 위와 같은 간선시설의 설치비용은 지방자치단체 또는 해당 지역에 전기·통신·가스·난방을 공급하는 자, 즉 설치의무자가 부담한다고 규정한다. 이와 같이 위 규정들은 주택단지 전체를 기준으로 하는 것이고, 따라서 그 주택을 공급받는 일반분양자와 이주대책대상자를 구별하여 취급하려는 것이 아니다. 그럼에도 불구하고 다수의견처럼 구 공익사업법 제78조 제4항 의 생활기본시설이 위와 같은 ‘간선시설’을 뜻하는 것으로 본다면, 이는 앞서 본 구 공익사업법 제78조 제4항 의 취지를 몰각하는 결과로 될 것이다.

이러한 점을 고려할 때, 구 공익사업법 제78조 제4항 의 ‘생활기본시설’이 그 항목에 있어서는 다수의견처럼 주택법 제23조 에서 규정하는 ‘간선시설’을 의미하는 것으로 볼 수밖에 없다고 하더라도, 그 범위에 있어서는 이주대책대상자에게는 주택단지 밖의 기간이 되는 시설로부터 주택단지의 경계선까지뿐만 아니라 그 경계선으로부터 이주대책대상자에게 공급되는 주택까지에 해당하는 부분의 설치비용까지를 포함하는 것으로 보아 그 비용을 이주대책대상자에게 부담시킬 수 없으며, 주택의 분양가에 포함되어 있는 이윤 역시 이주대책대상자에게 부담시킬 수 없다고 보는 것이 구 공익사업법 제78조 제4항 의 취지에 부합하는 해석이다. 결국 이주대책대상자에게는 분양받을 택지의 소지가격, 위에서 본 바와 같은 의미에서의 생활기본시설의 설치비용을 제외한 택지조성비 및 주택의 건축원가만을 부담시킬 수 있는 것으로 보아야 할 것이다. 다수의견이 변경대상으로 삼고 있는 대법원판결들은 이러한 취지에서 나온 것들로서 옳고, 그대로 유지되어야 한다 .

라. 원심판결은 기본적으로 위와 같은 법리를 전제로 한 것이고, 이 점에서는 정당하다. 다만 생활기본시설 설치비용의 대부분은 택지조성비, 건축원가에 포함되어 있는 것이므로 주택의 정당한 분양가격은 택지의 소지가격, 위에서 본 생활기본시설 설치비용을 공제한 택지조성비 및 주택의 건축원가를 합한 가격이라고 봄이 상당하다. 그런데 원심은 그에 해당하는 비용액을 구체적으로 산출하지 아니한 채 이 사건 아파트의 건축원가의 35% 상당액이 이 사건 아파트에 관한 생활기본시설 설치비용이라고 보아 이를 공제한 나머지를 구 공익사업법 제78조 제4항 의 규정에 따른 이 사건 아파트의 정당한 분양가격이라고 판단하였다. 이는 잘못이다. 원심판결은 이를 이유로 파기되어야 한다.

5. 대법관 양창수, 대법관 신영철, 대법관 민일영의 별개의견

가. 다수의견은, 사업시행자가 이주대책대상자에게 택지 또는 주택을 특별공급하는 경우에도 구 공익사업법 제78조 제4항 이 적용되므로 자신의 부담으로 도로·급수시설·배수시설 그 밖의 공공시설 등 당해 지역조건에 따른 생활기본시설을 제공하여야 한다고 보았으나, 이에 대하여는 아래와 같은 이유로 동의할 수 없다.

나. 구 공익사업법 제78조 제4항 본문은 “이주대책의 내용에는 이주정착지에 대한 도로·급수시설·배수시설 그 밖의 공공시설 등 당해 지역조건에 따른 생활기본시설이 포함되어야 하며, 이에 필요한 비용은 사업시행자의 부담으로 한다.”고 규정하여 사업시행자가 자신의 부담으로 위와 같은 생활기본시설을 설치하여야 하는 경우를 이주대책으로서 이주정착지를 제공하는 경우에 한정하고 있다.

나아가 구 공익사업법 시행령 제40조 제2항 단서(이하 ‘시행령 단서’라 한다)는, 사업시행자가 택지 또는 주택을 특별공급한 경우에는 이주대책을 수립·실시한 것으로 본다고 규정하고 있는바, 이주대책을 수립·실시하여야 할 경우를 규정한 같은 항 본문과 그 예외를 규정한 단서의 조문체계 및 위 단서의 문언상 특별공급의 경우에는 더 이상 별도의 이주대책이 필요 없는 것으로 해석할 수밖에 없다.

한편 시행령 단서 중 사업시행자가 특별공급한 경우에 이주대책을 수립·실시한 것으로 본다는 내용은 1989. 1. 24. 개정된 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 시행령(대통령령 제12609호) 제5조 제5항 단서로 처음 규정되었다가 1992. 5. 22. 개정된 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 시행령(대통령령 제13649호)으로 특별공급에 사업시행자의 알선에 의한 경우도 포함되는 것으로 개정되었는데, 이와 같이 시행령 단서를 두어 이주대책으로서 특별공급을 이주정착지의 제공과 달리 취급하는 이유는, 이주정착지의 경우는 이주대책대상자에게 종전의 생활상태를 원상으로 회복시켜 주기 위하여 생활기본시설이 반드시 설치되어야 하지만, 특별공급은 통상적으로 택지 또는 주택 등의 공급사업에 포함되어 이루어지므로 공급되는 택지 등에 수반하여 국·공유시설, 복리시설, 편의시설 등이 신설되거나 택지 등의 주변 여건이 정비됨으로써 종전보다 훨씬 나은 생활여건이 조성되는바, 만약 특별공급의 경우에도 사업시행자가 생활기본시설을 설치해 주어야 한다면 이주대책대상자는 생활기본시설 설치비용 상당의 이익 외에도 위와 같은 택지 또는 주택의 공급사업 및 생활시설의 정비 등에 의하여 발생하는 개발이익까지도 누리게 되어 종전 생활상태의 회복이라는 이주대책의 제도적 목적을 넘어서게 되기 때문인 것으로, 그 차별의 합리성이 인정된다.

또한 시행령 단서를 처음 도입할 당시 특별공급된 택지 또는 주택의 분양가격이 분양가격 상한제도 등의 실시로 인하여 인근 지역에서의 시세 또는 분양 후에 형성되는 시세보다 현저히 낮아 이주대책대상자가 택지 등을 특별공급받음으로써 상당한 액수의 시세 차익을 보장받을 수 있었고, 그로 인하여 오히려 이주정착지 등을 공급받는 것보다 특별공급을 더 선호하였으며, 일반수분양자들은 특별공급 대상이 된 택지 또는 주택을 분양받기 위하여 높은 비율의 경쟁을 거쳐야 하는 반면, 이주대책대상자는 그와 같은 경쟁을 거침이 없이 분양받게 되므로 일반수분양자들에 비하여 상당한 특혜를 받는 셈이다.

따라서 이주대책대상자에게 특별공급되는 택지나 주택을 생활기본시설 설치비용이 포함된 분양가로 공급한다고 하더라도 종전의 생활상태를 원상으로 회복시키면서 동시에 인간다운 생활을 보장해 준다는 이주대책의 제도적 취지에 반한다고 할 수 없으며, 이 사건 각 분양계약 당시 과거와는 달리 분양가가 상당히 상승하였다고 하더라도 위와 같은 이주대책의 제도적 취지를 몰각시키는 정도에까지 이르렀다고 보이지도 않는다.

그렇다면 사업시행자가 시행령 단서에 따라 이주대책대상자에게 택지 또는 주택을 특별공급한 경우에는 그로써 이주대책을 수립·실시한 것으로 보아 별도의 이주대책을 수립·실시하지 않아도 되므로, 사업시행자는 특별공급한 택지 또는 주택에 대하여는 그것이 이주정착지임을 전제로 생활기본시설을 설치해 줄 의무가 없다고 봄이 상당하다 .

다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만을 들어 원고들에게 이 사건 각 아파트가 특별공급된 이 사건의 경우에도 사업시행자에게 생활기본시설의 설치의무를 규정한 구 공익사업법 제78조 제4항 이 그대로 적용된다는 전제하에 원고들의 피고에 대한 청구를 모두 인용하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 이주대책대상자에게 택지 또는 주택을 특별공급한 경우의 생활기본시설 설치비용 부담주체에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 상고이유로 이 점을 지적하는 주장 부분은 이유 있다.

라. 이상과 같은 이유로 다수의견의 결론에는 찬성하나 그 논거에 관하여는 견해를 달리하므로 별개의견으로 이를 밝혀 둔다.

[[별 지 1] 원고 목록 : 생략]

[[별 지 2] 원고 승계참가인 목록 : 생략]