[2] 시세조종 등의 금지에 관한 증권거래법 제188조의4 제2항 이 규정하고 있는 '매매거래를 유인할 목적'과 같은 항 제1호 가 규정하고 있는 '유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래'의 의미 및 이에 해당하는지 여부의 판단 기준

[3] 공모관계의 성립요건 및 그 인정 방법

[4] 검사가 구 증권거래법 제207조의2 단서 규정을 적용하여 기소한 경우, 법원의 심리방법

[5] 형사소송법 제254조 제4항 의 규정 취지 및 공소사실의 특정 정도

[6] 증권거래법이 규정하고 있는 미공개정보 이용행위금지 위반죄에 관한 공소사실이 특정된 것으로 볼 수 없다고 한 사례

[7] 검사가 구 증권거래법 제207조의2 본문만을 적용하여 기소한 것으로 보아야 함에도 그 단서에 정한 형을 선고한 것은 불고불리의 원칙에 위반하여 위법하다고 한 사례

[2] 증권거래법 제188조의4 제2항 소정의 '매매거래를 유인할 목적'이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고 투자자에게는 그 시세가 유가증권시장에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 유가증권의 매매거래에 끌어들이려는 목적을 말하고, 그 제1호 소정의 '유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래'라 함은 본래 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 말하는 것으로서, 이에 해당하는지의 여부는 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 매매거래의 동기와 유형, 그 유가증권 가격의 동향, 종전 및 당시의 거래상황 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[3] 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하는 공범관계의 경우 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다.

[4] 구 증권거래법(2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것) 제207조의2 단서 규정상 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피손실액의 3배에 해당하는 금액이 2천만 원을 초과한다는 사실이 2천만 원 이상의 벌금형을 선고하기 위한 구성요건의 일부가 되는 것이어서, 검사가 같은 법 제207조의2 의 단서 규정을 적용하여 기소를 한 경우, 법원으로서는 먼저 공소사실에 기재된 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 인정되는지 여부를 심리하여 이 점을 확정한 후, 위 단서 규정을 적용하여 형을 정하여야 할 것이고, 공소사실에 기재된 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 일부가 인정되지 아니하는 경우에는 그에 대한 판단을 표시하고 위 단서 규정을 적용할 수 있을 것인지를 정하여야 한다.

[5] 형사소송법 제254조 제4항 이 "공소사실의 기재는 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다."고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특성요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 한다.

[6] 증권거래법이 규정하고 있는 미공개정보 이용행위금지 위반죄에 관한 공소사실 가운데 미공개정보를 언제 어떻게 매매거래에 이용하였다는 것인지에 관한 구체적인 범죄사실이 전혀 적시되지 아니하여 공소사실이 특정된 것으로 볼 수 없다고 한 사례.

[7] 공소장에는 피고인이 미공개정보 이용행위의 금지위반으로 인하여 얻은 이익액이 명시되어 있지 아니하고, 나아가 그 이익액을 산정할 수 있는 거래가액 등 기초적인 자료조차 공소장에 기재되어 있지 아니하며, 공소제기 후 공소장이 변경되지도 아니하였으므로, 검사가 피고인의 미공개정보 이용행위 등과 관련하여는 구 증권거래법(2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것) 제207조의2 본문에 위반하는 행위로만 기소한 것으로 보아야 할 것임에도 원심이 그 단서에 정한 형을 선고한 것은 불고불리의 원칙에 위반하여 위법하다고 한 사례.

가. 피고인 2의 채증법칙위반 및 법리오해 등의 주장에 대하여

(1) 증권거래법 제188조의4 제1항 위반죄가 성립하기 위하여는 통정매매 또는 가장매매 사실 외에 주관적 요건으로 '거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적'이 있어야 하는데, 이러한 목적은 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 그 목적에 대한 인식의 정도는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하며, 투자자의 오해를 실제로 유발하였는지 여부나 타인에게 손해가 발생하였는지 여부 등도 문제가 되지 아니한다 ( 대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도3567 판결 참조). 그리고 같은 법 제188조의4 제2항 소정의 '매매거래를 유인할 목적'이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고 투자자에게는 그 시세가 유가증권시장에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 유가증권의 매매거래에 끌어들이려는 목적을 말하고, 그 제1호 소정의 '유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래'라 함은 본래 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 말하는 것으로서, 이에 해당하는지의 여부는 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 매매거래의 동기와 유형, 그 유가증권 가격의 동향, 종전 및 당시의 거래상황 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다 ( 대법원 2001. 6. 26. 선고 99도2282 판결 참조).

(2) 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용증거들을 종합하여 피고인 2은 공소외 주식회사의 주가를 인위적으로 조작하여 상승시키기 위하여 유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 변칙적인 거래행위를 하였고, 이는 일반 투자자들로 하여금 위 회사의 주식이 유망한 것처럼 오인하도록 하여 그들을 주식의 매매거래에 끌어들이려는 목적에서 비롯된 것으로 판단한 후, 피고인 2가 고가매수주문행위, 허위매수주문행위, 통정 및 가장매매행위 등을 통하여 시세조종 등 불공정거래행위를 하였다는 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심법원의 판단을 유지한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙위반 내지 증권거래법 제188조의4 에 관한 법리오해나 판단유탈의 위법이 없다.

나. 피고인 1의 채증법칙위반 및 공동정범에 관한 법리오해 주장에 대하여

(1) 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하는 공범관계의 경우 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다 ( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도868 판결 참조).

(2) 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인 2 등이 시세조종 등 불공정거래행위를 하고 있던 중 피고인 1이 2001. 9.경부터 피고인 2를 통하여 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 이 사건 시세조종 등 불공정거래행위에 공동가공하였음을 인정할 수 있다고 하면서, 비록 피고인 1이 이 사건 불공정거래행위와 관련된 구체적인 주문을 하지 아니하였다고 하더라도 피고인 2 등의 불공정거래행위에 대하여 공동정범으로서의 책임이 있다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙위반으로 인하여 사실을 오인하였거나, 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

다. 구 증권거래법 제207조의2 단서의 적용과 관련하여

구 증권거래법(2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제207조의2 는 " 제188조의2 제1항 또는 제3항 의 규정에 위반한 자와 제188조의4 의 규정에 위반한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 2천만 원을 초과하는 때에는 그 이익 또는 회피손실액의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처한다."고 규정하고 있으므로, 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피손실액의 3배에 해당하는 금액이 2천만 원을 초과한다는 사실이 2천만 원 이상의 벌금형을 선고하기 위한 구성요건의 일부가 되는 것이다 .

따라서 검사가 구 증권거래법 제207조의2 의 단서 규정을 적용하여 기소를 한 경우, 법원으로서는 먼저 공소사실에 기재된 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 인정되는지 여부를 심리하여 이 점을 확정한 후, 위 단서규정을 적용하여 형을 정하여야 할 것이고, 공소사실에 기재된 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 일부가 인정되지 아니하는 경우에는 그에 대한 판단을 표시하고 위 단서 규정을 적용할 수 있을 것인지를 정하여야 할 것 임을 지적하여 둔다.

2. 미공개정보 이용행위금지 위반 부분에 대한 판단

가. 자사주 취득과 해외신주인수권부사채의 발행에 관한 부분

(1) 원심은, 공소외 주식회사의 대표이사인 피고인 1은 피고인 2에게 2001. 9. 20.경 ' 공소외 주식회사에서 주가부양을 위해 자사주를 취득할 것이다.'라는 사실을 알려주고, 같은 해 10. 말경 ' 공소외 주식회사에서 한달 뒤 정도에 해외신주인수권부사채를 발행할 것이다.'라는 사실을 알려주어, 피고인 2로 하여금 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보를 공소외 주식회사 주식의 매매거래에 이용하게 하였고, 피고인 2는 위와 같이 2차례에 걸쳐 피고인 1으로부터 공소외 주식회사의 미공개정보를 제공받아 공소외 주식회사 주식의 매매거래에 이용하였다는 공소사실을 그대로 받아들여 이를 모두 유죄로 판단하였다.

(2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

형사소송법 제254조 제4항 이 "공소사실의 기재는 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다."고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특성요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 할 것이다 ( 대법원 2001. 4. 27. 선고 2001도506 판결 참조).

위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 피고인들에 대한 자사주 취득과 해외신주인수권부사채에 관한 미공개정보의 이용에 관한 위 공소사실은 피고인 2가 피고인 1로부터 제공받은 미공개정보를 언제, 어떻게 매매거래에 이용하였다는 것인지에 관한 구체적인 범죄사실이 전혀 적시되지 아니하여 공소사실이 특정된 것으로 볼 수 없어 적법한 공소제기로 볼 수 없음에도 불구하고, 원심이 위 공소사실을 그대로 받아들여 모두 유죄로 판단한 것은 형사소송법 제254조 제4항 의 해석적용을 잘못한 위법을 저지른 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미친 것으로 보아야 할 것이다.

나. 피고인 1에게 벌금형을 병과한 부분에 대하여

(1) 원심은, 피고인 1의 위와 같은 자사주 취득과 해외신주인수권부사채의 발행에 관한 미공개정보 이용행위 외에 무상증자에 관한 미공개정보 이용행위의 점에 관한 공소사실에 대하여도 유죄로 판단을 한 후, 이상의 행위들에 대하여 모두 구 증권거래법 제207조의2 제1호 , 제188조의2 제1항 을 적용하여 같은 피고인에 대하여 징역형과 5억 원의 벌금형을 병과하였다(원심은 증권거래법 제188조의4 소정의 시세조종 등 불공정거래금지 위반의 점과 관련하여 윈심공동피고인 1, 원심공동피고인 2에 대하여는 각기 징역형과 2천만 원 이상의 벌금형을 병과하였고, 피고인 1에 대하여는 징역형만 선택하였으며, 증권거래법 제188조의2 소정의 미공개정보 이용행위금지 위반의 점과 관련하여서는 피고인 1에 대하여 징역형과 2천만 원 이상의 벌금형을 병과하였다).

(2) 그러나 원심이 피고인 1에게 증권거래법 제188조의2 소정의 미공개정보 이용행위금지 위반의 점과 관련하여 2천만 원 이상의 벌금형을 병과한 것은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

구 증권거래법 제207조의2 제1호 는 " 제188조의2 제1항 의 규정에 위반한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 2천만 원을 초과하는 때에는 그 이익 또는 회피손실액의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처한다."고 규정하고 있으므로, 증권거래법 제188조의2 제1항 소정의 미공개정보 이용행위의 금지위반으로 얻은 이익 또는 회피손실액의 3배에 해당하는 금액이 2천만 원을 초과한다는 사실이 2천만 원 이상의 벌금형을 선고하기 위한 구성요건의 일부가 되는 것이고, 불고불리의 원칙상 법원은 구 증권거래법 제207조의2 단서 부분에 관한 검사의 공소 제기가 없으면 이에 대하여 심판할 수 없다고 할 것이다.

그런데 이 사건 공소장에는 피고인 1이 미공개정보 이용행위의 금지위반으로 인하여 얻은 이익액이 명시되어 있지 아니하고, 나아가 그 이익액을 산정할 수 있는 거래가액 등 기초적인 자료조차 공소장에 기재되어 있지 아니하며, 공소제기 후 공소장이 변경되지도 아니하였으므로, 검사가 피고인 1의 미공개정보 이용행위 등과 관련하여는 구 증권거래법 제207조의2 본문에 위반하는 행위로만 기소한 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 피고인 1의 미공개정보 이용행위 등에 대하여는 2천만 원을 초과하는 벌금형을 병과할 수 없다 할 것임에도, 원심이 피고인 1의 미공개정보 이용행위 등에 대하여 5억 원의 벌금형을 병과한 것은 불고불리의 원칙에 위반하여 기소되지 아니한 사실을 심판하는 위법을 저지른 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다( 대법원 2003. 11. 28. 선고 2002도2215 판결 참조).

또 원심이 피고인 1에게 미공개정보의 이용행위와 관련하여 구 증권거래법 제207조의2 단서를 적용하여 벌금 2천만 원 이상을 병과하려면 그 위반행위로 인하여 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 2천만 원을 초과한다는 사실이 심리·확정되어야 할 것인데, 기록상 피고인 1이 이 사건 미공개정보 이용행위와 관련하여 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 얼마인지를 전혀 알 수 없음에도 불구하고 원심이 이에 대하여 심리를 하지 아니한 채 2천만 원 이상의 벌금형을 병과한 것도 위법한 것으로 보아야 할 것이다.

3. 피고인 2의 양형부당 주장에 대하여

징역 10년 미만의 징역형과 벌금형이 선고된 이 사건에서 양형이 잘못되었다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다.

4. 원심이 피고인들에 대하여 유죄로 인정한 미공개정보 이용행위 금지위반의 범죄사실과 나머지 부분을 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 병과형을 선고하였으므로, 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 모두 파기할 수밖에 없다.

그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.