나. 하천법 부칙(1984.12.31.) 제2조에 의한 손실보상청구소송에 있어서 정당한 피고

다. 하천법 부칙(1984.12.31.) 제2조 제1항이 법률 제2292호 하천법 시행 전에 관리청의 고시에 의하여 하천구역으로 된 토지에도 적용되는지 여부

나. [다수의견]

하천법의 규정에 의하여는 직할하천의 관리청이 건설부장관이지만, 법률제3782호하천법중개정법률부칙제2조의규정에의한하천편입토지의보상에관한규정(1986.6.12. 대통령령 제11919호)에 의한 보상절차상의 관리청이 서울특별시장·광역시장·도지사가 되는 경우에는 그 손실보상청구의 소는 하천법에 의하여 국가를 상대로 할 수도 있고, 위 보상규정에 의하여 서울특별시장 등이 속하는 지방자치단체를 상대로 할 수도 있으며, 이때 국가와 지방자치단체의 각 손실보상의무는 대외적으로 부진정연대채무의 관계라 할 것이다.

[별개의견]

위 보상규정 제2조 제2호가 직할하천의 관리청을 하천법 제11조와 달리 규정하고 있다 하더라도 지방자치단체가 국가와 함께 보상의무를 지게 되는 것이라고는 할 수 없고, 직할하천에 관한 한 위 부칙 제2조 소정의 보상의무자는 하천법 제11조의 규정상 국가일 뿐이며, 서울특별시 등의 지방자치단체는 그 보상을 구하는 민사소송에서의 피고가 될 수 없다.

다. 하천법의 연혁과 부칙(1984.12.31.) 제2조 제1항의 규정에 비추어 보면, 위 부칙 제2조 제1항은 1971.1.19. 법률 제2292호 하천법이 같은 법 제2조 제1항 제2호 (가)목에 해당하는 경우에는 법률의 규정에 의하여 당연히 국유로 되어 사권이 상실되도록 규정하면서도 그에 대하여는 아무런 보상규정을 두고 있지 않은 데 대한 반성적 고려에서, 위 법률 제2292호 하천법이 시행된 이후 법률 제3782호 하천법중개정법률 시행 전까지 하천법 제2조 제1항 제2호(가)목의 규정에 의하여 하천구역으로 된 토지에 대하여는 관리청이 보상을 할 것을 규정한 취지로 보아야 할 것이고, 따라서 법률 제2292호 하천법이 시행되기 전에 관리청의 고시에 의하여 하천구역으로 된 토지에 대하여는 위 하천법의 규정에 의하여 하천구역으로 된 것이 아닐 뿐만 아니라, 그에 대하여는 별도의 손실보상규정도 존재하고 있었으므로 위 부칙 제2조 제1항이 적용되지 않는다고 해석함이 상당하다.

재심소송비용은 원고(재심원고)의 부담으로 한다.

이 사건 재심대상판결은 그 이유에서, 1984.12.31. 법률 제3782호로 개정된 하천법 부칙 제2조 제1항의 규정에 의한 손실보상청구소송은 하천의 관리청이 속하는 권리주체인 국가나 지방자치단체를 피고로 삼아야 하는데, 하천법 제11조는 “하천은 건설부장관이 관리한다. 다만 대통령령이 지정하는 하천은 관할도지사가 이를 관리한다”고 규정하고 있고, 위 하천법 제11조 단서규정의 위임에 따라 하천법시행령 제9조의2는 “법 제11조 단서의 규정에 의하여 도지사가 관리하는 하천은 〔별표 2〕와 같다”고 규정하고 있으며, 위 〔별표 2〕에 의하면 한강은 “한강기점(강원 정선군 북면 오대천 합류점)으로부터 충북 단양군 가곡면 사평리 하일천 합류점까지”의 구간만이 관할도지사가 관리하는 하천구역으로 규정되어 있으므로 관할도지사가 관리하는 구간에 해당되지 아니하는 이 사건 토지(서울 성동구 광장동에 위치하고 있다)가 위치하는 구간에 대한 한강의 관리청은 건설부장관이고, 따라서 직할하천인 한강의 하천구역에 속하는 이 사건 토지가 국유로 됨으로 인한 손실보상의무는 국가에게 있으므로 피고(재심피고. 이하 피고라고만 한다)인 서울특별시에게 그 의무가 있음을 전제로 한 원고(재심원고. 이하 원고라고만 한다)의 이 사건 청구는 이유 없다고 판단하여 원고의 상고를 기각하였다.

그러나, 당원 1991.12.10. 선고 91다14420 판결은 마찬가지로 직할하천인 한강의 하천구역에 속하는 서울특별시 소재 토지에 관하여, 하천법 부칙 제2조 제1항, 제5항, 법률제3782호하천법중개정법률부칙제2조의규정에의한하천편입토지의보상에관한규정(1986.6.12. 대통령령 제11919호. 이하‘보상규정’이라고만 한다) 제2조 제2호에 의하면 그 손실보상의무자는 서울특별시장이므로 손실보상청구에 관하여는 서울특별시장이 속하는 권리주체인 서울특별시를 피고로 삼아야 할 것이라는 등의 이유로 원고가 대한민국을 상대로 하여 제기한 손실보상청구권 확인의 소를 부적법하다고 하여 각하한 원심판결이 옳다고 하여 원고의 상고를 기각하였다.

그렇다면, 이 사건 재심대상판결에서 표시한 의견은 직할하천인 한강의 하천구역에 편입된 토지에 관한 위 하천법 부칙(정확하게는 하천법중개정법률 부칙. 이하‘개정법률 부칙’ 이라고만 한다) 제2조에 의한 손실보상의무자가 누구인가에 관하여 위 대법원 1991.12.10. 선고 91다14420 판결에서 표시한 의견을 변경하는 것이라고 할 것이므로 법원조직법 제7조 제1항 제3호에 의하여 대법관 전원의 3분의 2 이상의 합의체에서 심판하였어야 할 것인데, 재심대상판결은 대법관 전원의 3분의 2에 미달하는 4인의 대법관만으로 구성된 부에서 심판하였음이 분명하므로 이는 민사소송법 제422조 제1항 제1호의 “법률에 의하여 판결법원을 구성하지 아니한 때”의 재심사유에 해당된다 할 것이다(당원 1982.9.28. 선고 81사9 전원합의체 판결 등 참조).

2. 개정법률 부칙 제2조에 의한 손실보상청구소송에 있어서 정당한 피고 그런데, 이 사건 재심대상판결에 위와 같은 재심사유가 있다 하더라도, 그 재심대상판결에서 표시한 의견이 정당한 것이거나 또는 다른 이유로 그 재심대상판결의 결론이 유지될 수 있다면 원고의 상고는 결국 이유가 없는 것이 되어 이 사건 재심청구는 민사소송법 제430조에 의하여 기각되어야 할 것이므로 우선 위 재심대상판결에서 표시한 의견이 정당한 것인지를 살펴본다.

위 개정법률 부칙 제2조 제1항은 동 조항 소정의 하천구역에 편입된 토지에 대하여 관리청이 그 손실을 보상하여야 한다고 규정하고 있는데, 위 조항이 관리청의 개념을 달리 정의하고 있지 아니하므로 이는 하천법 제11조에서 규정하고 있는 하천의 관리청을 의미하는 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 위 개정법률 부칙 제2조 제1항에 의한 손실보상의무자는 그 관리청이 속하는 권리주체가 될 것이므로 관리청이 건설부장관인 직할하천의 경우에는 국가가, 하천법시행령 제9조의2에 의하여 관리청이 도지사(서울특별시장 및 광역시장을 포함한다)인 경우에는 그 도지사가 속하는 지방자치단체가 각 보상의무자가 된다고 할 것이다.

그런데, 다른 한편 위 개정법률 부칙 제2조 제5항은 그 보상금의 청구절차, 산정기준일, 보상기준 등을 대통령령에 위임하고 있고, 그에 따라 제정된 위 보상규정 제2조 제2호는 “관리청”이라 함은 법 제11조의 규정에 의한 관리청을 말한다. 다만, 직할하천의 경우에는 법 제16조 단서의 규정에 의하여 직할하천의 보수에 관한 공사와 유지를 시행하는 서울특별시장·직할시장 또는 도지사를 관리청으로 한다”고 규정하고(다만 1994.12.20. 법률 제4789호 지방자치법중개정법률에 의하여 1995.1.1.부터는 직할시장이 광역시장으로 명칭이 변경되었다), 위 보상규정 제5조는 개정법률 부칙 제2조의 규정에 의한 손실보상을 받고자 하는 자는 위 보상규정에 의한 관리청에 그 청구를 하도록 규정하고 있는데, 이는 하천법 제11조와 위 개정법률 부칙 제2조 제1항에 의하여 하천법에 의한 관리청에 보상청구를 하는 것을 배제하는 것은 아니고, 그와 함께 국민의 편의를 위하여 별도로 위 보상규정에 의한 관리청에 대하여도 보상청구를 할 수 있다는 취지로 해석하여야 할 것이다.

그러므로 하천법의 규정에 의하여는 직할하천의 관리청이 건설부장관이지만, 위 보상규정에 의한 보상절차상의 관리청은 서울특별시장·광역시장·도지사가 되는 경우에는 그 손실보상청구의 소는 하천법에 의하여 국가를 상대로 할 수도 있고, 위 보상규정에 의하여 서울특별시장 등이 속하는 지방자치단체를 상대로 할 수도 있으며 이때 국가와 지방자치단체의 각 손실보상의무는 대외적으로 부진정연대채무의 관계라 할 것이다.

그러므로 이 사건 재심대상판결 및 당원 1994.3.22. 선고 93다62157 판결이 위 개정법률 부칙 제2조에 의한 보상대상인 토지가 직할하천인 한강의 하천구역에 속한다는 이유만으로 서울특별시는 위 손실보상의무자가 아니라는 취지로 판시한 것은 잘못이라 할 것이고, 다른 한편 위 당원 1991.12.10. 선고 91다14420 판결이 그와 같은 토지에 관하여 대한민국은 손실보상의무자가 아니라고 판시한 것 또한 잘못이라 할 것이니 위 각 판결에서 표시한 의견은 이로써 모두 변경하기로 한다.

3. 상고이유의 검토

가. 원심판결 이유의 요지

그런데 이 사건 재심대상판결의 원심판결은 원고가 위 개정법률 부칙 제2조 제1항에 근거하여 보상을 구하고 있는 이 사건 토지에 대하여, 위 토지는 1925년 이른바 을축년 대홍수 이래 피고가 1975.8.경부터 시행한 제방축조 및 성토공사 이전까지 한강의 하수가 미치는 부분으로서 홍수 기타 일시적인 현상을 제외하고 매년 1, 2회 이상 상당한 유속으로 물이 흐른 흔적을 나타내던 토지였던 사실을 적법하게 확정하고, 그렇다면 위 토지는 1964.6.1. 건설부 고시 제897호 “건설부장관이 관리하는 하천의 구역 인정의 건”이 “하수가 계속하여 흐르고 있는 토지 및 지형 초목의 생무의 상황 기타의 상황이 하수가 미치는 부분으로서 매년 1, 2회 이상 상당한 유속으로 흐른 흔적을 나타낸 토지(홍수 기타 이상의 천연현상에 의하여 일시적으로 그 상황을 나타낸 토지를 제외한다)의 구역”을 당시의 하천법 제10조에 의하여 건설부장관이 관리하는 하천구역으로 인정하여 공고함으로써 국유로 되어 그 소유자의 사권(사권)이 소멸되었다고 판단하였다.

그리고 위 원심판결은 나아가 위 개정법률 부칙 제2조는 그 문언 자체와 입법경위에 비추어 현행 하천법 시행일인 1971.7.19.부터 1984.12.31.까지 사이에 사권이 소멸된 경우에만 그 적용이 있고, 현행 하천법 시행 이전에 사권이 소멸된 경우에는 그 당시의 구 하천법 제62조에 “제12조의 규정에 의한 처분이나 제한으로 인하여 손실을 받은 자가 있는 때에는 국가나 지방자치단체가 그 손실을 보상하여야 한다”는 보상규정이 시행되고 있었으므로 그 규정에 따라야 한다고 하여 위 개정법률 부칙 제2조가 이 사건 토지에 관하여도 적용됨을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없다고 판단하여 이를 기각하였다.

원고는 위 판결에 대한 상고이유에서 위와 같은 원심의 판단을 다투고 있는바 아래에서 위 원심의 판단이 정당한지에 대하여 살펴본다.

나. 위 개정법률 부칙 제2조의 적용범위

원래 1961.12.30. 법률 제892호로 공포된 하천법 제12조는 하천구역으로 되기 위하여는 관리청이 하천의 구역으로 결정· 고시하여야 하는 것으로 규정하고 있었고, 동법 제62조는 제12조의 규정에 의한 처분으로 인하여 손실을 받은 자가 있을 때에는 국고에서 그 손실을 보상하여야 하고, 보상금에 관하여 불복이 있는 자는 토지수용위원회에 재결을 신청할 수 있도록 규정하고 있었다.

그런데 1971.1.19 법률 제2292호로 공포되어 그로부터 6월이 경과한 날로부터 시행된 하천법 제2조 제1항 제2호는 동호 가목(하천의 유수가 계속하여 흐르고 있는 토지 및 지형과 당해 토지에 있어서의 초목생무의 상황 기타의 상황이 하천의 유수가 미치는 부분으로서 매년 1회 이상 상당한 유속으로 흐른 흔적을 나타낸 토지로서 홍수 기타 이상의 천연현상에 의하여 일시적으로 그 상황을 나타낸 토지를 제외한 구역)과 나목의 구역 및 다목 중 제외지(제외지)는 당연히 하천구역으로 되어 동법 제3조에 의하여 국유로 되도록 규정하는 한편, 동법 제74조는 동법 제2조 제1항 제2호 다목의 규정에 의한 하천구역의 지정이 있을 때에만 손실을 보상하는 것으로 규정하고 법률의 규정에 의하여 당연히 하천구역으로 되는 경우에 관하여는 아무런 보상규정을 두지 않았다.

그러다가 1984.12.31. 공포된 위 개정법률 부칙 제2조 제1항이 “이 법 시행 전에 토지가 제2조 제1항 제2호 가목에 해당되어 하천구역으로 되었거나, 1971년 1월 19일 공포된 법률 제2292호의 시행으로 제외지 안에 있던 토지가 국유로 된 경우에는 관리청이 그 손실을 보상하여야 한다”고 규정하여 비로소 위와 같이 보상에서 제외되었던 토지에 대한 보상의 근거규정을 만들었다.

위와 같은 하천법의 연혁과, 위 개정법률 부칙 제2조 제1항이 “이 법 시행 전에 토지가 제2조 제1항 제2호 가목에 해당되어” 하천구역으로 된 경우에 손실을 보상하도록 규정하고 있는 점(여기서 “이 법 시행 전"이라고 함은 위 부칙 제2조 제2항의 규정을 참조하면 위 개정법률의 시행 전을 의미한다고 해석된다)에 비추어 보면, 위 부칙 제2조 제1항은 위 1971.1.19.의 법률 제2292호 하천법이 동법 제2조 제1항 제2호 가목에 해당하는 경우에는 법률의 규정에 의하여 당연히 국유로 되어 사권이 상실되도록 규정하면서도 그에 대하여는 아무런 보상규정을 두고 있지 않은 데 대한 반성적 고려에서, 위 법률 제2292호의 하천법이 시행된 이후 위 개정법률 시행 전까지 하천법 제2조 제1항 제2호 가목의 규정에 의하여 하천구역으로 된 토지에 대하여는 관리청이 보상을 할 것을 규정한 취지로 보아야 할 것이고, 따라서 위 법률 제2292호의 하천법이 시행되기 전에 관리청의 고시에 의하여 하천구역으로 된 토지에 대하여는 위 하천법의 규정에 의하여 하천구역으로 된 것이 아닐 뿐만 아니라, 그에 대하여는 별도의 손실보상규정도 존재하고 있었으므로(위 법률 제2292호의 하천법 부칙 제2항은 “이 법 시행당시 종전의 규정에 의하여 행한 처분 기타 절차는 이 법의 규정에 의하여 행한 것으로 본다”고 규정하고 있다) 위 개정법률 부칙 제2조 제1항이 적용되지 않는다고 해석함이 상당하다.

그러므로 원심판결이 같은 취지로 판단하여 원고의 청구를 기각한 조치는 정당하고, 이와 달리 위 개정법률 부칙 제2조가 위 법률 제2292호의 하천법 시행 전에 하천구역으로 된 토지에 대하여도 적용이 있음을 전제로 하는 논지는 모두 이유 없다.

4. 그렇다면 원고의 상고는 이유없음에 돌아가므로 원고의 상고를 기각한 재심대상판결은 결과에 있어서 정당하고, 따라서 민사소송법 제430조에 의하여 이 사건 재심청구를 기각하고 재심소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결하는바, 다만, 위 개정법 부칙 제2조에 의한 손실보상청구소송에 있어서 국가 및 지방자치단체가 다같이 손실보상의무자가 된다는 점에 관하여 대법관 정귀호, 대법관 안용득, 대법관 지창권, 대법관 신성택, 대법관 이용훈의 다음과 같은 별개의견이 있는 외에는, 관여대법관 전원의 의견이 일치되었다.

대법관 정귀호, 대법관 안용득, 대법관 지창권, 대법관 신성택, 대법관 이용훈의 별개의견은 다음과 같다.

1. 이 사건 재심청구가 기각되어야 한다는 다수의견의 결론에는 찬동하나, 다수의견이 직할하천의 하천구역에 편입된 토지에 관한 위 개정법률 부칙 제2조에 의한 보상청구의 소송에 있어서 국가와 지방자치단체가 모두 피고로 될 수 있다고 보는 점에 대하여는 동의할 수 없고, 이러한 소송에서는 국가만이 보상의무자로서 피고가 되고 지방자치단체는 피고로 될 수 없다고 생각한다.

2. 위 개정법률 부칙 제2조 제1항은 관리청의 개념을 달리 정의하고 있지 아니하므로 이 조항에서 말하는 관리청은 하천법 제11조에서 규정하고 있는 하천의 관리청을 의미하는 것으로 보아야 할 것이고, 따라서, 직할하천의 경우에는 건설부장관, 지방하천인 경우에는 서울특별시장·광역시장 또는 도지사가 위 개정법률 부칙 제2조 제1항 소정의 관리청이 된다고 할 것임은 다수의견이 설명하고 있는 바와 같다. 그런데 위 보상규정 제2조는 이 영에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다라고 하여, 제2호에서“‘관리청’이라 함은 법 제11조의 규정에 의한 관리청을 말한다. 다만, 직할하천의 경우에는 법 제16조 단서의 규정에 의하여 직할하천의 보수에 관한 공사와 유지를 시행하는 서울특별시장·직할시장 또는 도지사를 관리청으로 한다.”라고 규정하여 직할하천의 관리청에 관하여 하천법 제11조와는 달리 규정하고 있음이 명백하다.

다수의견은 위 보상규정이 하천법 제11조의 적용을 배제하는 것은 아니고, 직할하천에 관한 원래의 관리청인 건설부장관이 속한 대한민국이 하천법 부칙 제2조에 의하여 보상의무를 부담하는 외에 그와는 별도로 하천법 제16조에 의한 도지사(서울특별시장 및 광역시장을 포함하는 것으로 해석된다)가 속한 지방자치단체도 위 보상규정에 의하여 보상의무를 부담하는 것으로 보고 있다.

그러나, 이러한 견해는 받아들이기 어렵다.

우선 다수의견은 위 개정법률 부칙 제2조 소정의 관리청과 위 보상규정상의 관리청이 서로 다른 개념임을 전제하고 있으나, 이는 위 개정법률 부칙과 위 보상규정의 체계상 그 입론의 근거가 의문스럽다 할 것이다. 즉, 위 개정법률 부칙 제2조 제3항은 “제1항의 규정에 의한 관리청은 매년 하천수입금 중에서 대통령령으로 정하는 일정률 이상의 금액을 보상재원으로 예산에 반영하여야 한다. 다만, 국가는 보상에 소요되는 비용의 일부를 국고에서 부담하거나 보조할 수 있다”라고 규정하고 있고, 다른 한편, 위 보상규정 제3조 제1, 2항은 건설부장관은 매년 직할하천구역 내의 편입토지의 보상에 소요되는 보상의 일부를 국고에서 부담하거나 보조할 수 있도록 조치하여야 하고, 관리청은 매년 직할하천수입금 중에서 국고에서 부담하거나 보조하도록 된 금액의 2분의 1에 상당하는 금액을 직할하천구역 내의 편입토지에 대한 보상재원으로 예산에 반영하도록 규정하고 있으므로, 위 보상규정 제3조가 위 개정법률 부칙 제2조 제3항이 규정하고 있는 대통령령에 해당함이 명백하다. 그렇다면 위 보상규정은 위 개정법률 부칙 제2조 소정의 관리청에 관하여 규정하고 있는 것이지 위 개정법률 부칙 제2조의 관리청 이외에 별도의 관리청을 창설하는 취지라고는 할 수 없는 것이다.

나아가, 원래 국가의 의무에 속하는 보상에 관한 사항을 지방자치단체에게 위임하여 지방자치단체에게 의무를 부담시키려면, 법률의 근거를 필요로 함은 당연한 이치라 할 것인데, 다수의견은 위 개정법률 부칙 제2조 제5항이 위 보상규정의 위임의 근거가 된다고 보고 있으나, 이 또한 받아들이기 어렵다.

원래 대통령은 헌법 제75조에 의하여 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항에 관하여는 위임명령을 발할 수 있고, 또 법률의 위임이 없더라도 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여는 집행명령을 발할 수 있는 것이다. 따라서, 위 개정법률 부칙 제2조 제5항이 “제1항의 규정에 의한 보상금의 청구절차·산정기준일·보상의 기준 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다"라고 규정하고 있는 것은 보상금의 청구절차에 관하여 집행명령을 발할 수 있다는 의미일 뿐, 그것이 위임명령의 근거가 될 수는 없는 것이고, 또 위 조항이 보상금의 청구절차에 관하여 필요한 사항을 대통령령으로 정할 수 있다고 규정한 것만으로, 국가가 자신의 의무에 속하는 사항을 지방자치단체에게 위임할 수 있음을 “구체적으로 범위를 정하여” 대통령령에 위임한 것이라고는 볼 수 없는 것이다.

3. 그러므로 위 보상규정 제2조 제2호가 직할하천의 관리청을 하천법 제11조와 달리 규정하고 있다 하더라도 지방자치단체가 국가와 함께 보상의무를 지게 되는 것이라고는 할 수 없고, 직할하천에 관한 한 위 개정법률 부칙 제2조 소정의 보상의무자는 하천법 제11조의 규정상 국가일 뿐이며, 서울특별시 등의 지방자치단체는 그 보상을 구하는 민사소송에서의 피고가 될 수 없다 고 할 것이다. 그러므로 이와 같은 취지의 이 사건 재심대상판결 및 당원 1994.3.22. 선고 93다62157 판결이 표시한 의견은 그대로 유지되어야 하고, 반면 이와 견해를 달리하는 위 당원 1991.12.10. 선고 91다14420 판결이 표시한 의견은 이로써 변경되어야 할 것이다.

다만, 이와 같이 해석할 경우에는, 이제까지 위 보상규정이 유효한 것이라고 믿고 그에 따라 서울특별시 등 지방자치단체를 피고로 하여 위 개정법률 부칙 제2조 소정의 보상금 청구소송을 제기하였던 당사자들은 패소할 수밖에 없는데, 위 보상금청구소송의 소멸시효기간은 위 개정법률 부칙 제2조 제2항에 의하여 이미 1990.12.30.이 경과함으로써 완성되었으므로 위 당사자들이 다시 국가를 상대로 하여 보상금청구소송을 제기하여 구제를 받는 길도 막혀버리게 되어 위 보상규정을 신뢰한 당사자들에게 가혹한 결과를 초래하게 되는 것이 아닌가 하는 의문이 있을 수 있으나, 이러한 당사자가 국가를 상대로 하여 보상금 청구소송을 제기한 경우에 위와 같이 잘못된 대통령령을 제정함으로써 당사자로 하여금 원래의 소멸시효 기간 내에 제대로 권리를 행사할 수 없게 하는 원인을 제공한 대한민국 자신이 위 보상청구권의 소멸시효가 완성되었음을 주장하는 것은 특별한 사정이 없는 한 신의칙상 허용되지 아니한다고 보아야 할 것이고, 따라서 위와 같은 부당한 결과는 막을 수 있을 것이다.