2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 제1차 교환계약의 체결 및 2002년 귀속 양도소득세 예정신고

(1) 원고는 2002. 1. 18. 디비에스에스엘에이치이천대시일유동화전문 유한회사(이하 ‘소외 회사’라고 한다)로부터 부천시 오정구 (주소 1 생략) 대 1,292.5㎡ 및 지상 건물 3,339.7㎡(이하 ‘원종동 부동산’이라고 한다)를 2,000,000,000원에 취득하여 보유하다가, 2002. 5. 7. 소외 1과 사이에 원종동 부동산을 부천시 원미구 (주소 2 생략) 대 630.7㎡ 및 지상 건물 2,241.88㎡(이하, ‘원미동 상가’라고 한다), 경기 양평군 강상면 (주소 3 생략) 임야 7,253㎡(계약일로부터 90일 이내에 전원주택 부지로 조성하여 인도하는 조건, 이하 ‘송학리 임야’라고 한다), 경기 양평군 양평읍 (주소 4 생략) 중 1필지(계약일로부터 90일 내에 전원주택을 완성하여 부지와 함께 인도하되, 대출금 1억 원을 승계하는 조건, 이하 ‘오빈리 임야’라고 한다)와 교환하되 교환차액으로 250,000,000원을 지급받기로 하는 교환계약(이하 ‘제1차 교환계약’이라고 한다)을 체결하였다.

(2) 제1차 교환계약에 따라, 원고는 2002. 8. 19. 소외 1에게 원종동 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 그리고 소외 1은 원고에게 교환차액 250,000,000원을 지급한 이외에 2002. 9. 13. 원미동 상가에 관하여, 2003. 4. 9. 송학리 임야에 관하여 각 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳐주었다. 그런데 소외 1은 위 오빈리 임야에 관하여 원고에게 전원주택을 완공하여 인도해주지 못하였고, 대신 2003.경 경기 양평군 양평읍 (주소 5 생략) 대 472㎡ 지상에 전원주택 2층 140.06㎡(이하 ‘오빈리 전원주택’이라고 한다)를 완공하여 인도해주었다.

(3) 원고는 2002. 10. 30. 실지 거래가액에 따라 원종동 부동산의 양도가액을 2,050,000,000원, 취득가액을 2,000,000,000원으로 하여 산정한 양도차익보다 필요경비가 더 많아 양도소득금액이 없으므로 납부할 양도소득세도 없다는 취지로 2002년 귀속 양도소득세 예정신고를 하였다.

나. 제2차 교환계약의 체결 및 2004년 귀속 양도소득세 예정신고

(1) 원고는 위와 같이 제1차 교환계약에 따라 원미동 상가를 취득하여 보유하던 중 2004. 10. 26. 소외 2와 사이에 원미동 상가를 소외 2 소유의 대전 중구 (주소 6 생략) 대 762㎡ 및 모텔 건물 1,538.08㎡(이하 ‘대전 모텔’이라고 한다)와 교환하되 교환차액으로 50,000,000원을 지급받기로 하는 교환계약(이하 ‘제2차 교환계약’이라고 한다)을 체결하였다.

(2) 제2차 교환계약에 따라, 원고는 2004. 11. 1. 소외 2에게 원미동 상가에 관한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 그리고 소외 2는 원고에게 교환차액 50,000,000원을 지급한 이외에 위 2004. 11. 1. 원고에게 대전 모텔에 관한 소유권이전등기를 마쳐주었다.

(3) 원고는 2005. 1. 31. 실지 거래가액에 따라 원미동 상가의 양도가액을 2,520,000,000원, 취득가액을 2,450,000,000원으로 하여 산정한 양도소득세 468,828원을 2004년 귀속 양도소득세로 예정신고 및 납부하였다.

다. 피고의 세무조사 및 양도소득세 부과처분

(1) 제1, 2차 교환계약 당시 원고가 신고·납부한 양도소득세와 관련하여 성동세무서장(이하 ‘과세관청’이라고 한다)은 2007. 8. 1.부터 8. 30.까지 세무조사를 실시하였다.

(2) 세무조사 결과 과세관청은 2007. 11. 13.에 2002년 귀속 양도소득세로 945,726,592원, 2004년 귀속 양도소득세로 81,526,855원 합계 1,027,253,447원이 부과될 것임을 통지하면서 2007. 11. 15. 원고 소유의 대전 모텔, 오빈리 전원주택, 서울특별시 성동구 (주소 7 생략)(이하 ‘성수동 아파트’라고 한다)에 관하여 국세징수법 제24조 에 따라 국세확정 전 압류처분(이하 ‘이 사건 압류’라고 한다)을 하였다.

(3) 원고는 2007. 12. 17. 과세전적부심사청구를 하였고, 과세관청은 2008. 2. 5.에 2002년 귀속 양도소득세로 627,089,010원을(이하 ‘제1과세처분’이라고 한다), 2004년 귀속 양도소득세로 320,123,460원(이하 ‘제2과세처분’이라고 한다)을 각 경정·고지하였다(이하 ‘이 사건 양도소득세부과처분’이라고 한다).

제1과세처분의 세액 627,089,010원은 제1차 교환계약으로 원고가 취득한 원미동 상가를 1,787,726,660원, 송학리 임야를 920,000,000원, 오빈리 전원주택을 85,726,660원으로 각 평가하고, 각 평가금액에 원고가 현금으로 지급받은 250,000,000원을 합한 3,043,453,320원을 원고의 실지양도가액으로 인정하고, 취득가액은 원고가 당초 신고한대로 2,000,000,000원으로 인정하여 산출한 것이다.

그리고 제2과세처분의 세액 320,123,460원은 제2차 교환계약으로 양도한 원미동 상가의 양도가액을 원고가 신고한대로 2,520,000,000원으로 인정하고, 취득가액을 제1차 교환계약의 양도차익 계산시 산정한 1,787,726,660원으로 인정하여 산출한 것이다.

라. 국세심판청구 및 양도소득세부과처분 취소소송 제기

(1) 원고는 2008. 5.경 이 사건 양도소득세부과처분에 관하여 각 기준시가에 의하여 양도차익을 산정하고 그 과세표준과 세액을 경정해달라는 국세심판청구를 하였고, 이에 조세심판원은 2009. 5. 25. 「성동세무서장이 2008. 2. 12. 청구인에게 한 2002년 귀속 양도소득세 627,089,010원 및 2004년 귀속 양도소득세 320,123,460원의 부과처분은 청구인이 2002. 5. 7. 교환·취득한 송학리 임야의 실지거래가액 및 2004. 10. 26. 교환·양도한 원미동 상가의 실지거래가액을 재조사하여 그 결과에 따라 그 과세표준과 세액을 경정한다. 나머지 청구는 이를 기각한다」는 결정을 하였다.

(2) 과세관청은 위 조세심판원의 결정에 따라 2009. 7. 1.부터 2009. 8. 11.까지 송학리 임야와 원미동 상가의 실지거래가액에 대하여 재조사하였으나, 재조사 결과 기존의 판단이 적정하고 새로운 자료가 발견되지 않았다는 이유로 기존의 과세처분을 그대로 유지하였다.

(3) 원고는 2009. 8. 20. 이 사건 양도소득세부과처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였고( 서울행정법원 2009구단12009 ), 위 법원은 2010. 3. 2. 이 사건 양도소득세부과처분을 취소한다는 판결(이하 ‘1심 판결’이라고 한다)을 선고하였다. 1심 판결이 이 사건 양도소득세부과처분을 위법하다고 본 이유는 다음과 같다.

(4) 피고는 위 1심 판결에 대하여 항소하였고, 항소심법원은 2010. 11. 10. 피고의 항소를 기각하였다(서울고등법원 2010누9794) . 피고는 위 판결에 상고하였으나, 대법원은 2012. 2. 9. 피고의 상고를 기각하여(대법원 2010두27592) 위 1심 판결은 그대로 확정되었다.

마. 원고의 폐업 및 부동산의 매각 등

(1) 원고는 이 사건 압류가 있기 전 경기도 안산에서 ‘○○○○’라는 패스트푸드점(이하 ‘○○○○ 점포’라고 한다)을 운영하고 있었고, 제2차 교환계약으로 취득한 대전 모텔을 소외 3에게 임대차보증금 400,000,000원 차임 월 15,000,000원에 임대하여 임대사업을 하고 있었다.

(2) 원고는 2007. 12. 31. 위 ○○○○ 점포 및 대전 모텔 임대사업을 폐업하였다. 한편, 원고 소유의 대전 모텔은 근저당권자인 농협의 임의경매신청에 따라 2008. 8. 26. 소외 5에게 1,125,700,000원에 매각되었고, 성수동 아파트는 채권자인 소외 3의 강제경매신청에 따라 2009. 3. 12. 소외 6에게 610,000,000원에 매각되었다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑1 내지 12호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 14 내지 17호증, 20, 21, 24, 26, 30호증, 을1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 관련 법령

3. 주장 및 판단

가. 원고의 주장

(1) 제1, 2차 교환계약은 교환계약의 당사자가 교환목적물에 대한 시가 감정 없이 단순히 교환하였으므로, 각 그 교환계약의 실지거래가액을 알 수 없는 경우에 해당하여 기준시가에 의하여 양도차익을 산정해야 하며 이는 세법의 관련 규정 및 확립된 법리, 실무태도에 비추어 명백하다.

(2) 그런데 과세관청은 임의로 평가한 시가평가액을 실지거래가액이라고 보고 위법한 과세처분을 하였으며, 국세확정 전 압류 사유가 없음에도 과세예고통지를 하기도 전에 원고의 전 재산에 대하여 이 사건 압류처분을 하고, 금융기관에 원고를 고액체납자로 통보하였다.

(3) 또한, 과세관청은 조세심판원의 재조사결정이 있었음에도 그 기속력에 위반하여 심판결정의 취지에 따른 경정처분을 하지 않았고, 1심 판결이 있은 후에도 악의적으로 상소하였다.

(4) 원고는 과세관청의 위법한 과세처분 및 위법한 이 사건 압류로 인하여 대전 모텔 임대사업 및 ○○○○ 점포를 폐업하게 되었고, 대전 모텔 및 성수동 아파트가 헐값에 매각되는 등 아래와 같이 2,721,170,490원 상당의 손해를 입었다. 따라서 피고는 원고에게 손해배상 중 일부로 1,000,000,000원을 지급할 의무가 있다.

나. 판단

(1) 행정처분이 불법행위를 구성하는지 여부에 관한 법리

어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 하더라도 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당할 것이며, 이 때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 피침해이익의 종류 및 성질, 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인, 행정처분의 발동에 대한 피해자측의 관여의 유무, 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다( 대법원 2007. 5. 10. 선고 2005다31828 판결 참조).

(2) 이 사건 양도소득세부과처분이 불법행위를 구성하는지 여부

(가) 양도소득세액을 산출하는 기초가 되는 당해 자산의 실지양도가액이라 함은 거래 당시 양도자가 자산을 양도하고 그 대가로 지급받은 가액으로서 매매계약 기타 증빙자료에 의하여 객관적으로 인식되는 가액을 말하는 것이므로, 거래가 교환인 경우에는 그것이 특히 목적물의 금전가치를 표준으로 하는 가치적 교환으로서 교환대상 목적물에 대한 시가감정을 하여 그 감정가액의 차액에 대한 정산절차를 수반하는 등의 경우에는 실지양도가액을 확인할 수 있다고 하겠지만, 그렇지 아니한 단순한 교환인 경우에는 실지양도가액을 확인할 수 없다고 해야 할 것이다( 대법원 1999. 11. 26. 선고 98두19841 판결 등 참조). 그런데 제1, 2차 교환계약이 교환대상 목적물에 대한 시가감정을 하지 아니하였음에도 과세관청은 실지양도가액을 확인할 수 있다고 보고, 교환으로 취득한 목적물의 가액을 추계조사하여 이 사건 양도소득세부과처분을 하였고, 위 양도소득세부과처분이 항고소송에서 취소되었음은 앞서 본 바와 같다.

(나) 그러나 한편, 을1 내지 3, 5 내지 11호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

① 원고는 제1, 2차 교환계약 당시 양도소득세 신고를 하면서 기준시가가 아닌 실지거래가액으로 신고하였고, 제1차 교환계약의 경우 취득한 지 1년이 지나지 않은 원종동 부동산을 양도하는 것이었으므로, 과세관청은 구 소득세법 제96조 제1항 제4 , 6호 에 따라 실지거래가액에 의하여 양도가액을 산정하였다.

② 제1과세처분의 근거 및 조세심판원의 결정은 아래와 같다.

ⅰ) 원고가 소외 1에게 원종동부동산을 양도하고, 소외 1로부터 원미동 상가, 송학리 임야, 오빈리 부동산 및 현금 250,000,000원을 받았는데, 원종동부동산의 양도가액과 관련하여 담당공무원은 원종동부동산 자체가 아니라 교환계약으로 취득한 원미동 상가, 송학리 임야, 오빈리 부동산의 실지거래가액을 추계과세 조항을 적용하여 산정하였다.

ⅱ) 과세관청이 위와 같이 교환으로 양도한 부동산의 가액이 아니라 교환으로 취득한 부동산의 가액을 기준으로 실지거래가격을 산정한 이유는, 「양도소득세의 과세대상이 되는 거래가 단순한 교환인 경우에는 그 실지양도가액을 확인할 수 없다고 할 것이지만, 교환대상 목적물에 대한 시가감정을 하여 그 감정가액의 차액에 대한 정산절차를 수반한 교환의 경우에는 그 실지양도가액을 확인할 수 있는 경우에 해당하고, 이 경우 교환으로 양도되는 목적물의 소유자가 교환으로 취득하는 목적물의 감정가액과의 차액을 현금으로 지급받는 경우에는 교환으로 취득하는 목적물의 감정가액과 그 현금을 합한 금액이 교환으로 양도되는 목적물의 실지양도가액이 된다 ( 대법원 1997. 2. 11. 선고 96누860 판결 )」는 판결의 취지에 따른 것이었다. 위 판결은 교환대상 목적물에 관하여 시가감정을 한 경우를 전제로 한 판결인데, 담당공무원은 시가감정을 하지 않더라도 제1, 2차 교환계약과 같이 정산절차가 수반되는 교환계약의 경우 취득한 부동산의 가액을 기준으로 실지거래가격을 산정해야 한다고 판단하였다.

ⅲ) 조세심판원도 제1차 교환계약과 같이 정산절차를 수반한 교환계약의 경우 실지거래가액을 산정할 수 있다고 보고, 양도한 원종동부동산의 실지거래가액이 아니라 취득한 원미동 상가, 송학리 임야, 오빈리 부동산의 실지거래가액을 기준으로 양도가액을 정하여야 한다는 점에서는 과세관청과 그 결론을 같이 하였다. 그러나 송학리 임야의 실지거래가액이 과다하게 산정되었다는 이유로 이 부분에 대한 재조사결정을 하였다.

③ 제2과세처분의 근거 및 조세심판원의 결정은 아래와 같다.

ⅰ) 원고가 소외 2에게 원미동 상가를 양도하고, 소외 2로부터 대전 모텔 및 현금 50,000,000원을 받았는바, 원미동 상가의 취득가액은 제1과세처분 당시 추계조사한 1,787,726,660원과 같고, 원미동 상가의 양도가액은 원고가 신고한대로 2,520,000,000원을 인정하였다.

ⅱ) 조세심판원은 제2차 교환계약 역시 정산절차를 수반하였으므로 실지거래가액을 산정할 수 있다고 보았으나 원미동 상가의 양도가액이 과다하게 평가되었다는 이유로 이 부분에 대한 재조사결정을 하였다.

(다) 위 인정사실에서 본 바와 같이 ① 시가감정 없이 정산절차를 거친 교환계약의 경우 실지거래가액을 산정할 수 있는지에 관하여 법원의 판결과 조세심판원의 결정이 일치하지 않았던 점, ② 위와 같은 교환계약에서 양도가액을 산정할 때 양도되는 부동산을 기준으로 할지, 취득하는 부동산을 기준으로 할지에 대하여도 법원의 판결과 조세심판원의 결정이 일치하지 않았던 점, ③ 비록 시가감정을 거친 교환계약의 경우에 한정하는 것이기는 하지만 취득하는 부동산의 가액을 기준으로 양도가액을 산정해야 한다는 대법원 판례가 존재하는 점 등에 비추어 보면 시가감정을 거치지 아니한 경우에도 교환계약으로 취득하는 부동산의 가액을 기준으로 양도가액을 산정하였다는 점에서 담당공무원의 잘못이 있기는 하나 위 사실만으로는 이 사건 양도소득세 부과처분이 세법의 관련 규정 및 확립된 법리, 실무태도에 명백히 반하고, 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 객관적 정당성을 상실하였다고 보이지는 않는다. 따라서 이 사건 양도소득세 부과처분을 한 담당공무원의 행위가 불법행위에 해당한다는 원고의 주장은 이유 없다.

(3) 이 사건 압류처분이 불법행위를 구성하는지 여부

앞서 본 바와 같이 원고가 제1, 2차 교환계약과 관련하여 신고·납부한 양도소득세가 468,828원인데, 과세관청이 세무조사 결과 산정한 양도소득세액은 합계 1,027,253,447원에 이르러 그 차이가 컸던 점, 부과될 양도소득세가 상당히 고액이었던 점 등에 비추어 보면, 원고가 국세를 포탈하였다고 판단하고 그 징수를 확보하기 위하여 이 사건 압류처분을 한 과세관청의 행위가 불법행위를 구성한다고 보기는 어렵다. 따라서 이 사건 압류처분이 불법행위에 해당한다는 원고의 위 주장은 이유 없다.

(4) 조세심판원의 결정이 있었음에도 과세관청이 기존과 동일한 과세처분을 유지한 것이 불법행위를 구성하는지 여부

조세심판원이 제1차 교환계약에서 원고가 취득한 송학리 임야의 실지거래가액과 제2차 교환계약에서 원고가 양도한 원미동 상가의 실지거래가액과 관련하여 재조사할 것을 결정하였고, 과세관청이 위 결정에 따라 2009. 7. 1.부터 2009. 8. 11.까지 재조사를 한 후 기존에 조사한 결과가 옳다고 판단하고 그 처분을 유지한 사실은 앞서 본 바와 같다. 과세관청이 조세심판원의 재조사결정에 따라 재조사를 한 이상 그 결과가 변경되지 아니하였다는 이유만으로 과세관청의 행위가 불법행위를 구성한다고 볼 수는 없으므로 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

(5) 소결론

(가) 따라서 과세관청의 위 일련의 행위가 불법행위에 해당한다고 볼 수 없는 이상 원고의 위 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다

(나) 가사 원고 주장과 같이 이 사건 압류처분 및 양도소득세부과처분이 위법하다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 ① 원고가 이 사건 압류처분이 있은 날로부터 불과 2개월도 되기 전에 ○○○○ 점포 및 대전 모텔 임대사업을 폐업한 점, ② 대전 모텔은 2008. 8. 26. 근저당권자인 농협의 임의경매신청에 따라 매각되었고, 성수동 아파트는 2009. 3. 12. 위 대전 모텔의 임차인이었던 소외 3의 강제경매신청에 따라 매각되었던 점 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 과세관청의 이 사건 압류처분 및 양도소득세부과처분과 원고의 손해발생 사이의 인과관계를 인정하기에 부족하므로, 원고의 주장은 손해액에 대하여 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.

판사 김성곤(재판장) 이재원 이인경

심급 사건

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