나. 주류제조면허 상속에 따른 면허변경처분이 행정처분인지 여부

다. 행정처분 무효확인의 소에서 확인의 이익의 인정요건

라. 위조된 상속포기서에 기한 주류제조면허명의 변경처분의 무효확인의 소와 확인의 이익

나. 주세법 제14조 제2항 의 취지는 주류제조 등의 상속의 신고만 있으면 그 신고의 효과로서 주류제조 등의 면허를 받은 법률효과를 발생한다는 것이 아니고, 상속의 신고가 있고 그 신고자에게 동항 소정의 사유가 없을 때에는 그가 주류제조 등의 면허를 받은 것으로 보고 반드시 주류제조 등의 면허를 그 신고자명의로 변경하여야 한다고 면허관청을 기속하는 취지라고 할 것이므로, 피고가 이 사건 주류제조면허 상속신고서를 수리하고 동항 소정의 사유가 없으므로 면허증을 갱신교부한 주류제조면허변경처분은 주류제조면허자의 변경이라는 법률효과를 발생하는 행정처분이라 할 것이다.

다. 행정처분무효확인의 소에 있어서 확인의 이익은 원고의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안, 위험이 있고 그 불안, 위험을 제거함에는 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때 인정되는 것이다.

라. 원고들의 피상속인 소유인 주조장의 관리경영만을 맡아오던 피고보조참가인이 원고들의 상속포기서 등을 위조하여 그 명의로 상속신고를 하고 이를 진실로 믿은 피고(정읍세무서장)가 동인 명의로 이 사건 주류제조면허를 변경한 경우에 있어서, 원고들의 이 사건 주류제조면허상속과 행정처분의 효력에 대하여 피고등이 이를 다투고 있다면 원고들의 이 사건 주류제조면허 변경처분무효확인의 소는 확인의 이익이 있다고 할 것이다.

행정소송법 제1조 의 행정청의 처분이라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리설정 또는 의무의 부담을 명하며 기타 법률상의 효과를 발생하게 하는등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말한다( 대법원 1967.6.27. 선고 67누44 판결 참조)고 할 것이므로 어떤 행정청의 행위가 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 가는 그 행위의 성질, 효과외에 행정소송제도의 목적 또는 사법권에 의한 국민의 권리보호의 기능도 충분히 고려하여 합목적적으로 판단되어야 할 것 인바 주세법 제14조 제1항 에 주류, 주모, 주요, 국이나 종국의 제조업 또는 주류, 국이나 종국의 판매업을 상속한 자는 지체없이 그 사유를 소관세무서장에게 신고하여야 한다. 그 제2항 에 전항의 신고를 한 상속인이 제10조 제1호 , 제2호 , 제5호 내지 제7호 , 제11호 의 규정에 해당하지 아니한 경우에는 그 제조업 또는 판매업의 면허를 받은 것으로 본다라고 규정하고 있으며 그 취지는 상속의 신고만 있으면 그 신고의 효과로서 주세법 제14조 제2항 에 의하여 주류제조등의 면허를 받은 법률효과를 발생한다는 것이 아니고, 상속의 신고가 있고 그 신고자에게 주세법 제14조 제2항 소정의 사유가 없을 때에는 그가 주류제조등의 면허를 받은 것으로 보고 반드시 주류제조등의 면허를 그 신고자 명의로 변경하여야 한다고 면허관청을 기속하는 취지라 할 것이므로 그렇다면 피고가 피고 보조참가인의 이 사건 주류제조면허 상속신고서를 수리하고 그에게 주세법 제14조 제2항 소정의 사유가 없으므로 그 면허증을 갱신교부한 피고의 이 사건 주류제조면허변경처분은 주류제조면허자의 변경이라는 법률효과를 발생하는 행정처분이라 할 것이고 같은 취지로 판단한 원심판결에는 소론과 같은 행정처분에 대한 심리미진이나 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.

2. 같은 상고이유 제2점을 본다.

행정처분무효확인의 소에 있어서 확인의 이익은 원고의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안, 위험이 있고 그 불안, 위험을 제거함에는 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때 인정되는 것 인데( 대법원 1979.11.13. 선고 79누56 판결 참조)기록에 의하면 이 사건 주류제조면허의 상속인인 원고들이 피고 보조참가인에게 주조장의 관리운영만을 맡겼을 뿐인데 피고 보조참가인이 원고들의 상속포기서등을 위조하여 피고 보조참가인 명의로 상속신고를 하고 이를 진실로 믿은 피고는 이 사건 주류제조면허 명의를 피고 보조참가인 명의로 변경하였다는 것이며 원고들의 이 사건 주류제조면허상속과 이 사건 행정처분의 효력에 대하여 피고와 그 보조참가인 이 이를 다투고 있음이 명백하므로 원고들의 이 사건 소는 확인의 이익이 있다 고 할 것이고 같은 취지로 판단한 원심판결에는 소론 주장과 같은 확인의 이익에 관한 심리미진이나 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.

3. 피고 소송수행자의 상고이유 제3점 및 피고 보조참가인의 소송대리인 유재방의 상고이유 제4점을 합하여 본다.

원심판결은 그 거시의 증거에 의하여 소외 망 김병길의 합동주조장면허 제221호의 3분의1 지분권은 그가 1973.5.27 사망함으로써 그 처자인 원고들 및 소외 김방희, 김방인이 공동상속한 것으로 원고들이나 위 소외인들은 같은해 6.29 위 망인의 동생인 피고 보조참가인에게 포기하거나 양도한 바 없음에도 불구하고 피고 보조참가인은 그 무렵 소외 1, 망 소외 2 등을 시켜 원고 유인숙, 김방현(나머지 원고들은 당시 미성년자였음)및 소외 김방희,김방인의 인장을 몰래 새기거나 그들 명의로서 주류제조면허상속신고에 사용한다고 속여 교부받은 것을 기화로 이를 부정사용하여 마치 그들이 위 면허지분권을 피고 보조참가인에게 포기하는 것처럼 재산상속포기서등 관계서류를 위조행사하여 피고에게 상속신고를 하여서 같은해 7.7 피고보조참가인 명의로 이 사건 주류제조면허변경처분이 이루어진 사실을 인정하고 있는 바, 원심이 들고 있는 증거들을 살펴보면 갑 제2호증(주류제조면허상속신고서사본), 갑 제17호증의 4(주류제조면허상속기안지), 갑 제3,5,7호증(각 호적 또는 제적등본)등은 그 문서의 성질상 원심인정의 문서위조사실을 인정할 수 있는 자료가 될 수 없고 갑 제6호증(재산상속포기서), 갑 제8호증(인감증명서), 갑 제18호증의 3(인감대장)등은 그 자체만으로서는 그 문서들이 위조되었음을 인정할 수 없으며, 병 제2호증의 2(김남용 진술조서), 3(김방인 진술조서), 6(김정용 진술조서)의 각 기재나 원심증인 조동식의 증언, 원고 김방현에 대한 당사자본인신문결과, 원심의 기록검증( 정읍지원 79가합227 ) 및 서류검증(감곡면사무소의 인감처리부)결과등을 아무리 살펴보아도 원심인정의 문서위조사실에 대한 자료를 찾아 볼 수 없고(위 갑 제7호증과 제8호증의 기재에 의하면 갑 제6호증 중 소외 김동길 명의의 기명날인은 그가 사망한 후에 이루어진 것 임을 알 수 있고 그 아들 김철회가 인감증명도 내어주고 인장도 교부하였다는 것이므로 위 김동길 명의 부분은 위조되었다고 볼 것이나 위 사실만으로 곧 원고들의 명의부분도 위조되었다고 인정할 수는 없다), 갑 제10호증(소장)은 원고들의 주장을 기재한 것이며, 갑 제21호증(유인숙증인신문조서)의 기재와 유인숙에 대한 당사자 본인신문결과 및 원심의 기록검증( 정읍지원 79가합185 )결과중 원고 유인숙의 진술부분은 원고 유인숙의 주장이나 진술을 그대로 기재하고 있음에 불과하므로 위의 사실 등이 원고들 명의의 위 재산상속포기서 등이 위조되었다는 그 주장을 인정할 증거가 될 수 없다 할 것이다. 그럼에 도 불구하고 원심은 원고들의 주장이나 그 진술이외에 아무런 증거도 없이 원심인정의 문서들이 위조되었다고 사실인정을 하고 있다 할 것이다.

그러므로 원심판결에 심리미진 아니면 채증법칙 위배의 위법이 있다고 아니할 수 없어서 논지는 이유있고 다른 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 원심판결은 파기를 면하지 못한다.

따라서 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심인 광주고등법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.