[1] 행정기관 상호간의 협의·동의·촉탁, 상급행정기관의 하급행정기관에 대한 동의·승인·지시·통달, 하급행정기관의 상급행정기관에 대한 신청·보고 등의 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부(소극)

[2] 구 공직자윤리법 제19조 에 따른 공직자윤리위원회 위원장의 퇴직공직자에 대한 취업불가결정 및 취업해제요청이 항고소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부(소극)

[1] 행정기관 상호간의 협의·동의·촉탁, 상급행정기간의 하급행정기관에 대한 동의·승인·지시·통달, 하급행정기관의 상급행정기관에 대한 신청·보고 등의 행위는 내부행위로서 국민의 권리·의무에 직접적인 법률적 영향을 미치지 아니하므로 원칙적으로 항고소송의 대상이 되지 않고, 이에 기하여 외부에 행하여진 구체적인 행위를 다투어야 한다.

[2] 구 공직자윤리법(2006. 12. 28. 법률 제8098호로 개정되기 전의 것) 제19조 는, 퇴직공무원 등이 같은 법 제17조 제1항 을 위반하여 사기업체 등에 취업한 경우 공직자윤리위원회 위원장 등은 관계 중앙행정기관의 장에게 당해인에 대한 취업해제조치의 강구를 요청하여야 하고, 요청을 받은 관계 중앙행정기관의 장은 당해인이 취업하고 있는 사기업체 등에 그의 해임을 요구하여야 하며, 해임요구를 받은 사기업체 등은 지체 없이 이에 응하여야 한다고 규정하고 있다. 위 규정에 따라 공직자윤리위원회 위원장이 퇴직공무원의 특정 사기업체 취업이 불가하다고 결정하여 관계 중앙행정기관의 장에게 당해인에 대한 취업해제조치의 강구를 요청하였다 하더라도, 위 취업불가결정 및 요청만으로는 당해인의 지위나 신분에 대한 직접적인 변동을 가져오는 해임의 법적 효과가 곧바로 발생하지 아니하고, 관계 중앙행정기관의 해임요구 및 그에 따른 사기업체측의 해임조치가 이루어져야 비로소 원고의 신분상 법적 효과가 발생하게 되는 점, 위 각 규정이 의무규정의 형식으로 되어 있더라도 구 공직자윤리법은 공직자의 ‘윤리’를 법제화한 것으로서 구체적인 강제규정이나 벌칙 조항이 없는 한 진정한 법적 의무나 강제를 수반한 법규범으로 보기 어렵고, 공직자윤리위원회 위원장의 취업해제조치 강구요청을 받은 관계 중앙행정기관의 장이나 그로부터 해임요구를 받은 사기업체 등이 이에 불응할 때에 이를 강제할 수단이나 벌칙 등에 관하여 아무런 규정이 없으며, 이와 같이 불완전의무가 규정된 경우 위 요청으로 인하여 국민의 구체적인 권리·의무에 직접적인 영향을 미치게 된다고 보기 어려운 점, 관계 중앙행정기관의 장으로서는 위 요청의 적법·타당 여부를 독자적으로 판단하여 해임요구를 하거나 하지 않을 수 있다고 해석되는 점 등의 제반 사정을 종합하여 보면, 공직자윤리위원회 위원장의 취업불가결정 및 취업해제요청은 당해 퇴직공무원의 해임이라는 취업해제조치를 위한 선행적 절차로서 단순한 요청에 불과하여 원고의 법적 지위나 신분에 직접적인 변동을 가져오는 것이 아니므로, 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다.

[1] 행정소송법 제2조 [2] 구 공직자윤리법(2006. 12. 28. 법률 제8098호로 개정되기 전의 것) 제17조 , 제19조 , 구 공직자윤리법 시행령(2007. 6. 21. 대통령령 제20099호로 개정되기 전의 것) 제31조 , 제32조 , 제33조 , 제33조의2 , 제33조의3 , 행정소송법 제2조

[1] 대법원 1984. 2. 14. 선고 82누370 판결 (공1984, 520)

원고 (소송대리인 변호사 장영철)

정부공직자윤리위원회 위원장

2007. 5. 15.

1. 이 사건 소를 각하한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고가 2006. 12. 21. 원고에 대하여 한 ‘원고가 한솔제지 주식회사의 사외이사로 취업하기 위하여 취업제한 여부 확인요청을 한 것에 대하여 취업이 불가하다고 확인한다’라는 결정, 2006. 12. 26. 검찰총장에 대하여 한 ‘ 공직자윤리법 제19조 제1항 의 규정에 의하여 원고에 대한 취업해제조치의 강구를 요청한다’라는 심사결정사항통보를 모두 취소한다.

1. 처분의 경위

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 을 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 원고는 2002. 2. 8.부터 2003. 3. 12.까지 청주지방검찰청 검사장으로, 2003. 3. 13.부터 2004. 5. 31.까지 서울중앙지방검찰청 검사장으로, 2004. 6. 1.부터 2005. 4. 7.까지 대전고등검찰청 검사장으로, 2005. 4. 8.부터 같은 해 11. 22.까지 대구고등검찰청 검사장으로 각 재직하다가 같은 해 11. 22. 퇴직한 사람으로서 구 공직자윤리법(2006. 12. 28. 법률 제8098호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제5호 규정에 의한 재산등록의무자였다.

나. 원고는 2006. 3. 24. 구 공직자윤리법 제17조 제2항 , 공직자윤리법 시행령 제33조 제3항 에 의하여 행정자치부장관이 관보에 고시한 영리사기업체인 한솔제지 주식회사(이하 ‘한솔제지’라고 한다)의 사외이사로 취임한 다음, 공직자윤리법 시행령 제33조의2 , 제33조의3 의 규정에 의하여 대검찰청에 취업제한 여부의 확인 요청을 하였고, 이에 대검찰청은 같은 해 9. 13. 피고에게 취업제한 여부의 확인요청을 하였다.

다. 피고는 2006. 12. 21. 원고의 퇴직 전 3년 이내 소속기관인 서울지방검찰청이 2003년 형제23333호 ‘업무방해’ 사건에서 한솔제지 대표이사를 비롯한 피의자 3명에 대하여 주임검사 전결로 ‘혐의없음’ 결정을 한 바 있고, 대전지방검찰청이 2004년 형제45524호, 53530호 ‘산업안전보건법 위반 및 업무상 과실치사’ 사건에서 한솔제지에 대하여 산업안전보건법 위반으로 벌금 300만 원 등의 처분을 한 바 있는데, 이 중 대전지방검찰청이 처리한 사건은 업무관련성이 없다고 하여도 서울지방검찰청이 처리한 사건에 관하여는 공직자윤리법 시행령 제32조 제2항 제7호 소정의 ‘기타 업무의 처리방법에 따라 기업체의 재산상의 권리가 직접적인 상당한 영향을 미칠 수 있다고 인정되는 업무’에 해당한다는 이유로 ‘취업불가’를 결정하고, 같은 달 26. 검찰총장에게 위 심사결정사항을 통보하면서 구 공직자윤리법 제19조 제1항 의 규정에 의하여 원고에 대한 취업해제조치의 강구를 요청하였다.

2. 원고의 주장

구 공직자윤리법 제17조 제3항 에서 같은 조 제2항 의 소속부서의 업무범위를 정하고 이를 적용함에 있어 퇴직공직자의 자유와 권리가 부당하게 침해되지 아니하도록 유의해야 한다고 특별히 규정하고 있으므로, 퇴직 전 3년 이내에 소속하였던 부서의 업무와의 밀접한 관련성이 있는지 여부를 판단함에 있어 엄격하고 제한적인 해석을 해야 한다. 그런데 서울지방검찰청 2003년 형제23333호 사건은 주임검사의 전결사건으로서 당시 서울중앙지방검찰청 검사장이었던 원고는 이에 관하여 사전보고를 받거나 결재를 하지 아니하여 위 사건에 관하여 전혀 모르고 있었다. 또한, 위 사건은 경찰에서부터 불기소의견으로 검찰에 송치되었고, 이후 고소인의 고소취소로 별도의 수사 없이 불기소처분(혐의 없음)으로 사건을 종결시킨 사안이어서 원고가 위 사건에 개입할 필요성도 전혀 없었고, 개입할 여지도 없었다. 이에 관한 피고의 이 부분 판단은 위법하다.

3. 피고의 본안전 항변에 대한 판단

가. 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등으로 일반 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위를 가리키는 것이므로, 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위 등은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다. 한편, 어떤 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는가는 그 행위의 성질, 효과 외에 행정소송 제도의 목적 또는 사법권에 의한 국민의 권리보호의 기능도 충분히 고려하여 합목적적으로 판단되어야 한다( 대법원 2005. 2. 23. 선고 2005두12398 판결 등 참조). 따라서 행정기관 상호간의 협의·동의·촉탁, 상급행정기관의 하급행정기관에 대한 동의·승인·지시·통달, 하급행정기관의 상급행정기관에 대한 신청·보고 등의 행위는 내부행위로서 국민의 권리·의무에 직접적인 법률적 영향을 미치지 아니하므로 원칙적으로 항고소송의 대상이 되지 않고, 이에 기하여 외부에 행하여진 구체적인 행위를 다투어야 한다.

나. 살피건대, 구 공직자윤리법 제19조 제1항 에 의하면, 공직자윤리위원회 위원장 등은 같은 법 제17조 제1항 을 위반하여 취업한 자가 있는 때에는 관계 중앙행정기관의 장에게 당해인에 대한 취업해제조치의 강구를 요청하여야 하고, 요청을 받은 관계 중앙행정기관의 장은 당해인이 취업하고 있는 공직자윤리법 소정의 영리사기업체 또는 협회의 장에게 그의 해임을 요구하여야 한다고 규정되어 있으며, 구 공직자윤리법 제19조 제2항 에 의하면, 위와 같은 해임요구를 받은 같은 법 소정의 영리사기업체 또는 협회의 장은 지체 없이 이에 응하여야 한다고 규정되어 있는바, 비록 이 사건의 경우 피고가 원고의 한솔제지에의 취업이 불가하다고 결정하여 구 공직자윤리법 제19조 에 따라 피고가 관계 중앙행정기관의 장인 검찰총장에게 이 사건 요청을 하였다 하더라도, (1) 피고의 이 사건 취업불가결정 및 요청만으로는 원고의 지위나 신분에 대한 직접적인 변동을 가져오는 해임의 법적 효과가 곧바로 발생하지 아니하고, 검찰총장의 해임요구 및 그에 따른 한솔제지 측의 해임조치가 이루어져야 비로소 원고의 신분상 법적 효과가 발생하게 되며, 그때 원고가 해임의 적법성에 대하여 법적으로 다투는 것이 가능한 점, (2) 또한, 비록 구 공직자윤리법의 각 규정이 의무규정의 형식으로 되어 있다고 하더라도, 구 공직자윤리법은 공직자의 ‘윤리’를 법제화한 것으로서 구체적인 강제규정이나 벌칙 조항이 없는 한 진정한 법적 의무나 강제를 수반한 법규범으로 보기 어려운바, 피고의 취업해제조치 강구요청을 받은 관계 중앙행정기관의 장이나 그로부터 해임요구를 받은 구 공직자윤리법 소정의 영리사기업체 또는 협회의 장이 이에 불응할 때에 이를 강제할 수단이나 벌칙 등에 관하여 아무런 규정이 없고, 이와 같이 불완전의무가 규정된 경우 위 요청으로 인하여 국민의 구체적인 권리·의무에 직접적인 영향을 미치게 된다고 보기 어려운 점, (3) 같은 취지로 피고의 취업불가결정 및 취업해제조치 강구요청이 위법·부당할 경우 위 요청의 구속력을 인정하기 어렵다는 점에서, 관계 중앙행정기관의 장으로서는 위 요청의 적법·타당 여부를 독자적으로 판단하여 해임요구를 하거나 하지 않을 수 있다고 해석되는 점 등의 제반 사정을 종합하여 보면, 피고의 이 사건 취업불가결정 및 취업해제요청은 원고의 해임이라는 취업해제조치를 위한 선행적 절차이고 단순한 요청에 불과하여 원고의 법적 지위나 신분에 직접적인 변동을 가져오는 것이 아니므로, 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다.

다. 따라서 원고의 이 사건 소는 부적법하고, 이를 지적하는 피고의 본안전 항변은 이유 있다.

4. 결 론

그렇다면 이 사건 소는 본안에 대하여 더 나아가 판단할 필요 없이 부적법하여 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.