[소유권보존등기말소등][공1987.8.15.(806),1224]
가. 문중의 대표자의 선임에 관한 일반관습
나. 종장이나 문장의 동의를 얻어 소집권한 없는 종중원이 소집한 종회소집절차의 적부
다. 종중총회의 소집통지방법
가. 종중대표자는 종중규약이나 특별한 관례가 있으면 그에 따라 선출하고 그것이 없으면 일반관습에 의하여 종장 또는 문장이 그 종중원 중 성년 이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수결의로 선출하여야 하며, 평소에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 그 선임에 관한 종중규약이나 관례가 없으면 생존하는 종중원 중 항렬이 가장 높고 나이가 많은 연고항존자가 종장 또는 문장이 되는 것이 우리나라의 일반관습이다.
나. 종장 또는 문장의 자격이 있는 자인 연고항존자 자신이 직접 총회소집을 하지 아니하였다 하더라도 동인이 어느 종중원의 종회소집에 동의하여 그 종중원으로 하여금 종회를 소집케 하였다면 그와 같은 종회소집을 전혀 권한없는 자의 소집이라고 볼 수는 없다.
다. 종중총회는 소재가 분명한 모든 종중원에게 소집통지를 하여야 하나 그 방법은 반드시 직접 서면으로 하여야만 하는 것은 아니고 구두 또는 전화로 하여도 되고 다른 종중원을 통하여 하여도 무방하다.
가.나. 민법 제106조 다. 제71조 가.나.다. 민사소송법 제48조
창원황씨 의창군파 두필공종중 소송대리인 변호사 윤운영
피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 김광년
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거에 의하여 원고종중은 창원황씨 12대손인 소외 1(호, 두필)을 공동시조로 하는 소종중으로서 성년이상의 남자는 모두 32명인 사실 원고종중은 성문의 규약없이 공동선조들의 분묘를 수호하고, 봄, 가을로 제사를 지내면서 종중원 상호간의 친목을 도모하는 정도의 활동을 하여 오다가 종중원 소외 2가 전화로 소외 3, 소외 4 등 9명에게 원고종중의 총회소집을 통지하고 위 전화를 받은 사람들이 나머지 종중원들에게 연락을 하도록 하여 1981.1.9. 원고종중총회를 소집하고 종중원 9명이 모인 그 총회에서 원고종중의 성문규약을 채택하고, 그 규약에 의거하여 원고종중의 종손인 소외 4를 원고종중의 대표자로 선출한 사실을 각 인정한 다음 원고종중에 과거부터 종손을 대표자로 정하는 관례가 있었다고 볼 수 없고, 또한 위 종중총회에서 소외 4가 원고종중의 대표자로 선출되기는 하였으나 위 종중총회를 소집 통지한 소외 2는 원고종중의 문장이나 대표자도 아닐뿐더러 위 소외 2는 원고종중원 중 9명에게만 소집통지를 하였으니 위 종중총회는 적법한 소집권자에 의하여 적법히 소집된 총회라고 할 수 없으므로 소외 4는 원고종중의 적법한 대표자가 될 수 없다고 판단하여 그가 원고종중을 대표한다 하여 제기한 이 사건 소를 각하하였다.
기록에 대조하여 살펴보면, 원심이 원고종중에 종손이 원고종중 대표자가 되는 관례가 있다고 볼 수 없다 하여 이 주장을 배척한 조치는 정당하다고 시인되고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 잘못은 없다.
그러나 종중대표자는 종중규약이나 특별한 관례가 있으면 그에 따라 선출하고 그것이 없으면 일반관습에 의하여 종장 또는 문장이 그 종중원 중 성년이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수 결의로 선출하여야 하며, 평소에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 그 선임에 관한 종중규약이나 관례가 없으면 생존하는 종중원 중 항렬이 가장 높고 나아가 많은 연고항존자가 종장 또는 문장이 되는 것이 우리나라 의 일반 관습인바 ( 당원 1984.5.29. 선고 83다119,83다카341 판결 참조), 이러한 경우 종장 또는 문장의 자격이 있는 자인 연고항존자 자신이 직접 종회소집을 하지 아니하였다 하더라도 동인이 어느 종중원의 종회소집에 동의하여 그 종중원으로 하여금 종회를 소집케 하였다면 그와 같은 종회소집을 전혀 권한없는 자의 소집이라고 볼 수는 없다 할 것인바 ( 당원 1983.2.8. 선고 82다카834 판결 ; 1985.10.22. 선고 83다카2396, 2397 판결 각 참조), 기록에 의하면, 위 원고종중총회는 원고종중의 연고항존자인 소외 3을 비롯한 일부 종중원들이 원고종중총회를 개최하자고 사전 합의하여 위 합의에 따라 개최된 것이라는 취지의 원고의 주장입증이 나타나 있고, 사정이 위와 같다면 소외 2가 원고종중의 종장이나 대표자가 아니라 하더라도 위 소외 2의 총회소집은 연고항존자의 동의에 의하여 이루어진 적법한 소집으로 볼 수도 있다 할 것이며, 또한 종중총회는 소재가 분명한 모든 종중원에게 소집통지를 하여야 하나 그 방법은 반드시 직접 서면으로 하여야만 하는 것은 아니고 구두 또는 전화로 하여도 되고, 다른 종중원을 통하여 하여도 무방하므로 ( 당원 1978.12.13. 선고 78다1436 판결 참조)원심이 인정한 바와 같이 위 종중총회 소집통지를 한 소외 2가 전화로 원고종중원중 9명에게만 소집통지를 하였다 하더라도 그들로 하여금 나머지 종중원들에게 연락을 하도록 하여 그들에 의하여 나머지 종중원에게 소집통지가 되었다면 그 총회소집은 적법히 이루어진 것이라고 보아야 할 것이다.
결국 원심이 위와 같은 사실들을 심리하여 소외 4를 원고종중의 대표자로 선출한 위의 원고종중총회가 적법히 소집된 것인지의 여부를 위의 법리에 따라 가려보지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 위의 원고종중 총회에서 선출된 소외 4는 원고종중의 적법한 대표자가 될 수 없다고 판단한 것은 종중회의 소집에 관한 법리오해와 심리미진의 위법을 범하였다는 비난을 면할 수 없다 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.