재판관 조승형의 反對意見

비록 이 사건 결정당시에 “장기보존이 가능한 탁주”에 대하여 공급구역의 제한에서 제외하는 것으로 법률이 개정되었다고 하더라도, 청구인이 개발중이던 “캔막걸리”가 과연 위 개정법률 소정의 “장기보존이 가능한 탁주”에 해당되느냐는 점에 관하여 많은 해석

문제가 있으므로 심판이익은 여전히 남아 있다. 가사 청구인이 개발중이던 “캔막걸리”가 이에 해당한다 하더라도, 법해석 적용자가 “캔막걸리”로서는 장기보존이 불가능하다 하여 여전히 위 캔막걸리의 공급구역을 제한할 수 있을 뿐이 아니라, “장기”에 관한 해석이 서로 다름에 따라 여전히 이 사건 청구와 같은 심판청구가 반복될 위험이 있고, 위 개정전 법조항으로의 회귀입법 등이 반복될 위험이 없다고는 볼 수 없으므로, 이 사건의 경우는 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항으로서 그 해명이 헌법적으로 중요한 의미가 있는 경우에 해당한다.

청 구 인　석 ○ 호

대리인 변호사 정 태 웅

1992. 4. 14. 선고, 90헌마82 결정

1992. 6. 26. 선고, 90헌아1 결정

1995. 1. 20. 선고, 93헌아1 결정

가. 사건의 개요

청구인은 경기 남양주군 퇴계원○ 퇴계원리 314에서 ‘대동양조

장’이라는 상호로 주류제조면허를 받아 오래 두어도 품질이 변하지 않는 캔막걸리를 개발하던 중 주세법 제5조 제3항(1949. 10. 21. 법률 제60호 제정, 1971. 12. 28. 법률 제2320호 개정된 것으로서 1993. 12. 31. 법률 4668호로 개정되기 전의 것)이 탁주의 공급구역을 주류제조장 소재지의 시·군의 행정구역으로 제한하고 있음으로 인하여 장기보존이 가능한 ‘캔막걸리’의 개발에 성공하더라도 위 법률조항으로 말미암아 남양주군 이외의 구역에는 공급할 수 없으므로 위 법률조항을 장기보존이 가능한 탁주의 경우에도 적용하는 한 헌법에 위반된다는 이유로 1993. 10. 21. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

(1) 따라서 이 사건 심판의 대상은 1972. 1. 1.부터 시행되고 1993. 12. 31. 개정되기 전의 주세법(1971. 12. 28. 법률 제2320호로 개정)제5조 제3항의 탁주에 관한 부분 중 장기보존이 가능한 탁주에 관하여도 공급구역을 제한하는 것이 헌법에 위반하는 것인지 여부이고, 이 사건 법률조항의 내용은 다음과 같다.

주세법(1971. 12. 28. 법률 제2320호)제5조(주류제조의 면허)제3항 탁주의 공급구역은 주류제조장소재지의 시(서울특별시와 부산시를 포함한다)·군의 행정구역으로, 약주의 공급구역은 주류제조장소재지의 도(서울특별시와 부산시를 포함한다)의 행정구역으로 하되 주류공급사정과 주세보전상 그 공급구역을 변경할 필요가 있다고 인정될 경우에는 동일지방국세청관내에 한하여 당해 지방국세청장이 이를 변경할 수 있다. 다만, 약주의 공급구역을 변경할 때에는 국세청장의 승인을 얻어야 한다.

2. 청구인의 주장

가. 주세법 제5조 제3항의 입법목적은 유통질서확립에 의한 부정행위방지, 세원의 안정적 포착, 과당경쟁방지에 의한 중소업자 보호, 국민보건위생보호 등이었다.

그러나 탁주의 질이 생산업자에 따라서 차이가 있고 소비자들은 품질이 우수한 탁주를 음용하고자 하여도 탁주의 공급지역에 제한이 있기 때문에 이를 쉽게 음용할 수 없는 실정에 있다. 이리하여 무면허 유통업자에 의하여 공급구역을 위반한 공급이 이루어지고 나아가 품질이 좋은 탁주의 이름만을 도용한 밀조주가 횡행하여 오히려 유통질서를 어지럽히고 있다. 위와 같이 유통질서가 문란하여짐에 따라 공급구역외에서의 수요를 위하여 탁주를 판매하는 제조자는 세금계산서의 발급을 기피함으로써 오히려 탈세를 조장하는 결과를 초래하고 있다. 과당경쟁으로 인한 중소업자의 피해를 보호하기 위하여 공급구역을 제한하는 것은, 민주사회의 경쟁원리에 입각한 경제활동을 제한하는 것으로서 부당할 뿐만 아니라, 실제 이는 중소업자의 보호보다는 대도시에 있는 탁주제조자의 독점을 보장하고 자유경쟁의 부재와 독과점에 의한 자생력 상실로 인하여 주질이 저하되어 탁주가 소비자로부터 외면당함으로써 탁주산업이 쇠퇴하고 동시에 소비자들의 질 좋은 탁주를 맛보고 선택할 수 없도록 하고 있다. 오늘날 탁주제조의 기술상 장기간 보존에 거의 문제가 없는 실정이고, 특히 청구인은 현재 탁주를 캔에 보존하는 방법을 연구·개발하여 장기보존이 가능하게 되었는데, 이러한 경우에도 이 사건 법률조항을 적용하게 되는 경우에는 입법목적에 반하는 것은 물론 청구인의 직업행사의 자유를 명백히 제한

하는 것이므로 이 사건 법률조항은 헌법에 위반된다.

나. 재정경제원장관 및 국세청장의 의견

탁주는 농민 및 서민이 주로 애용하는 주류로서 지금까지 개발된 제조기법으로 보아 다른 주류에 비하여 보관기간이 짧고 제조장에서 출고되어 소비자가 음용할 때까지 판매과정 중에도 발효가 계속되는 제품으로 제품의 특성상 쉽게 변질되어 원거리 운송 및 장기보관시 국민보건위생을 해칠 위험이 있다. 또한 탁주제조업자가 과당경쟁하면 전국적으로 시·군에 산재한 영세사업자(1,238개)의 불실경영 내지 도산으로 인하여 그 지역 소비자들이 탁주를 원활하게 공급받지 못하고 그로 인하여 부정한 탁주가 횡행하여 유통구조가 혼란되고 세수일실을 초래할 수 있다.

그러므로 국민보건위생보호, 부정주류 유통방지 및 주세보전 등 공공목적을 달성하기 위하여 탁주의 공급구역을 제한한 주세법 제5조 제3항은 헌법에 위반되지 않는다.

3. 판 단

헌법소원제도는 주로 국민의 기본권침해를 구제하기 위한 제도이므로 그 제도의 목적에 비추어 권리보호이익이 있는 경우에만 이를 제기할 수 있다. 헌법소원이 비록 적법하게 제기되었더라도 권리보호이익은 헌법재판소의 결정 당시에도 존재해야 한다. 그러므로 헌법소원심판청구 당시 권리보호이익이 인정되더라도 심판계속중에 사실관계 또는 법률관계의 변동으로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권의 침해가 종료된 경우에는 원칙적으로 권리보호이익이 없으므로 헌법소원이 부적법한 것으로 된다.

이 사건 심판청구는 법률에 대한 헌법소원으로서 심판대상조항에

대한 위헌결정을 통하여 그 조항의 효력을 상실시키고자 하는 것이다. 그런데 이 사건 심판의 대상인 주세법 제5조 제3항은 이 사건 헌법소원이 제기된 뒤인 1995. 8. 4. 법률 제4956호로 대통령령이 정하는 ‘장기보존이 가능한 탁주’(1995. 9. 30. 대통령령 제14774호 주세법시행령 제3조의 4)에 대하여는 공급구역의 제한에서 제외하는 내용으로 개정되었다. 따라서 청구인은 헌법소원심판청구를 통하여 달성하고자 하는 주관적 목적을 이미 달성하였고, 이로써 심판대상의 위헌여부를 가릴 실익이 없어졌다고 할 것이다.

4. 결 론

그렇다면 이 사건의 경우에는 기본권의 침해를 받은 청구인이 그 구제를 받기 위하여 헌법소원심판을 청구한 뒤 관계법률의 개정으로 말미암아 기본권의 침해행위가 배제되어 청구인이 더 이상 기본권을 침해받고 있지 아니한 때에 해당하여 더 이상 본안에 대하여 심판을 받을 이익이 없다고 보아야 할 것이므로 결국 이 사건 심판청구는 부적법하여 이를 각하하기로 한다.

이 결정은 재판관 조승형의 반대의견이 있는 외에 나머지 재판관 전원의 의견일치에 따른 것이다.

5. 재판관 조승형의 반대의견

나는 다수의견 중 이 사건 심판청구에 대한 권리보호이익이 없어서 청구를 각하한다는 견해에 대하여, 다음과 같은 이유로 반대한다.

헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권 침해를 당한 피해자의 주관적 권리구제에 관한 심판인 점에서, 구체적·개별적인 쟁송사건에 대한 재판인 민사·형사·행정소송 등에

관한 일반법원의 재판과 유사하다고는 하나, 객관적인 헌법질서의 보장이라는 기능도 겸하고 있으므로 그 점에서 위 일반법원의 재판과는 법적 성질을 달리하고 있다 할 것이다(헌법재판소 1992. 1. 28. 선고, 91헌마111 ；1992. 4. 14. 선고, 90헌마82 ；1992. 6. 26. 선고, 90헌아1 각 결정 참조). 또한 헌법소원을 인용하는 결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속하는 효력 이른바 일반적 기속력과 대세적·법규적 효력을 가지는 것이고, 이러한 효력은 일반법원의 재판이 원칙적으로 소송당사자에게만 한정하여 미치는 것과는 크게 다르다(헌법재판소 1995. 1. 20. 선고, 93헌아1 결정 참조). 따라서 청구중 주관적 권리구제에 관한 점 이외에, 권리구제의 대상인 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나, 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항으로서 그 해명이 헌법적으로 중대한 의미를 지니고 있는 부분이 있는 경우에는, 비록 당해사건에 있어서 권리보호의 이익이 없는(헌법소원심판청구의 취하가 있는 경우도 같음)경우라 하더라도, 심판청구의 이익을 인정하여 이미 종료한 침해행위가 위헌이었음을 선언적 의미에서 확인할 필요가 있다고 할 것이다(위 91헌마111 결정 참조).

이 사건의 경우를 살피면, 다수의견이 인정하는 바와 같이 청구당시에는 이 사건 심판대상 법조항에 대한 권리보호이익이 있었으므로 의당 본안에 관하여 판단하였어야 할 것이며, 비록 이 사건 결정당시에 법률의 개정으로 “장기보존이 가능한 탁주”에 대하여 제한공급구역에서 제외하는 것으로 개정되었다고 하더라도, 청구인이 개발하던중에 있던 “캔막걸리”가 과연 위 개정법률 소정의 “장기보존이 가능한 탁주”에 해당되느냐는 점에 관하여서는 많은 해

석 문제가 있으므로 이 사건 심판청구의 이익은 여전히 남아 있다고 할 것이다. 즉, “장기”의 개념에 관하여 “1월 이상” “6월 이상” “1년 이상” “1년 6월 이상” “2년 이상” “3년 이상” “5년 이상” “10년 이상” 등 서로 다른 해석이 가능할 것이고, 위 캔막걸리가 얼마동안 보관할 수 있는지조차도 기록상 분명하지 아니하므로 위 “캔막걸리”가 위 개정법률상의 “장기보존이 가능한 탁주”에 해당되는지 여부를 단정할 수 없으며, 따라서 청구인은 아직도 이 사건 심판청구에 관하여 권리보호의 이익을 가지고 있다고 볼 것이다. 가사 백보를 양보하여 “장기보존이 가능한 탁주”에 해당되는 것이므로 이 사건 결정당시에 권리보호의 이익이 없어졌다고 하는 다수의견에 찬성한다고 가정하더라도, 법해석 적용자가 “캔막걸리”로서는 장기보존이 불가능하다 하여 여전히 위 캔막걸리의 공급구역을 제한할 수 있을 뿐만 아니라, “장기”에 관한 해석이 서로 다름에 따라 여전히 이 사건 청구와 같은 심판청구가 반복될 위험이 있고, 위 개정전 법조항으로의 회귀입법 등이 반복될 위험이 없다고는 볼 수 없으므로, 이 사건의 경우는 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항으로서, 그 해명이 헌법적으로 중요한 의미가 있는 경우에 해당된다고 할 것이다.

그렇다면 다수의견과 같이 이 사건 심판청구를 각하할 것이 아니라, 이 사건 법조항이 과연 청구인 주장의 기본권을 침해하는 것인지 여부에 관하여 심리·판단하였어야 할 것이다.

1997. 3. 27.

주　심　　재판관　　김　문　희

재판관　　황　도　연

재판관　　이　재　화

재판관　　조　승　형

재판관　　정　경　식

재판관　　고　중　석

재판관　　신　창　언

재판관　　이　영　모

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