나. 행정소송법 제4조 제3호 소정의 부작위위법확인의 소의 제도의 취지 및 거부처분이 있는 경우에 부작위위법확인소송이 허용되는지 여부(소극)

나. 행정소송법 제4조 제3호 에 규정된 부작위위법확인의 소는 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우에 그 부작위가 위법하다는 것을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 부작위 내지 무응답이라고 하는 소극적인 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 하는 것인 만큼, 당사자의 신청에 대한 행정청의 처분이 존재하지 아니하는 경우에 허용되는 것이고, 행정청이 당사자의 신청에 대하여 거부처분을 한 것으로 보여질 때에는 그 거부처분에 대하여 취소소송을 제기하여야 하는 것이지 행정처분의 부존재를 전제로 한 부작위위법확인의 소는 제기할 수 없다.

국토이용관리법 제21조의7 제1항 에 의하면, 건설부장관이 지정한 토지거래계약신고구역 안에 있는 토지에 대하여 거래계약을 체결하고자 하는 당사자는 공동으로 권리의 종류, 면적, 용도, 계약예정금액 등 계약내용과 그 토지의 이용계획 등을 관할청에 신고하도록 규정하면서, 동 제21조의8 에서는 신고를 받은 관할청은 신고된 계약예정금액이 과다하거나 토지나 이용목적이 토지이용에 관한 계획에 적합하지 아니하거나 또는 공공시설계획상, 자연환경보전상 명백히 적합하지 아니하는 경우 등에 해당하고, 당해 토지를 포함한 주변지역의 적정하고도 합리적인 토지이용을 도모하는데 현저한 지장이 있다고 인정하는 때에는 그 신고일로부터 25일 이내에 거래계약의 체결의 중지, 기타 신고내용에 관하여 필요한 조치를 권고할 수 있고, 이 경우 권고를 받은 자에 대하여 그 권고에 따라 강구한 조치에 대하여 보고하게 할 수 있도록 규정하고 있는 한편, 위 법 시행규칙 제11조 제3항 은 신고를 받은 관할청은 신고필증을 신고인에게 교부하되, 위 권고에 대한 보고를 요구한 경우 그 보고를 받은 후 신고필증을 교부하도록 규정하고 있다.

원심이 인정한 바에 의하면, 피고는 1989.6.22. 원고와 농업협동조합중앙회가 같은 해 5.27. 이 사건 토지거래계약신고를 한데 대하여 원고가 이 사건 토지부근에 거주하지 않아 이를 이용할 수 있는 위치에 있지도 않고, 또 그 현황이 도로로서 그 주변사람들의 통로로 이용되고 있는 점 등을 들어 농업협동조합중앙회에 대하여 토지등거래계약체결의 중지를 권고하면서 같은 해 6.24. 경주시가 이를 매수하겠다는 의사를 통보하였다는 것이다. 그리고 을 제8호증(중지통보)의 기재에 의하면, 위 중앙회는 원고에게 그와 같은 중지권고가 있어 계약체결을 할 수 없으니 납부한 대금을 수령해 가라는 통보를 한 사실을 알 수 있다. 그렇다면 피고는 원고의 신고에 대하여 직접적으로 신고필증교부의 거부의사를 표명하지는 아니하였으나 위 계약체결중지권고의 사유등에 비추어 위 중지권고문의 송달 및 매수의사통보로써 신고필증을 교부하지 아니하겠다는 종국적인 의사를 표시한 취지임이 명백하다고 할 것이고 이로써 거부처분이 있은 것으로 보는 것이 옳을 것이다.

원심은 그 판시와 같은 이유로 피고가 토지등거래계약체결의 중지를 권고한 것은 신의성실의 원칙에 위배 될 뿐만 아니라 국토이용관리법 제21조의8 제2항 소정의 기간을 도과한 것으로서 효력이 없고, 따라서 피고가 토지등거래계약 신고필증을 교부하지 아니한 행위는 위법하므로 그 위법 확인을 구하는 원고의 청구는 이유 있다고 판단하였다.

행정소송법 제4조 제3호 에 규정된 부작위위법확인의 소는 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우에 그 부작위가 위법하다는 것을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 부작위 내지 무응답이라고 하는소극적인 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 하는 것인 만큼, 당사자의 신청에 대한 행정청의 처분이 존재하지 아니하는 경우에 허용되는 것이고, 행정청이 당사자의 신청에 대하여 거부처분을 한 것으로 보여질 때에는 그 거부처분에 대하여 취소소송을 제기하여야 하는 것이지 행정처분의 부존재를 전제로한 부작위위법확인의 소는 제기할 수 없는 것이다 ( 당원 1990.12.11. 선고 90누4266 판결 ; 1991.11.8. 선고 90누9391 판결 ; 1992.4.28. 선고 91누8753 판결 참조).

앞에서 본 바와 같이 토지등거래계약체결의 신고필증 교부에 대한 피고의 거부처분이 있었다고 볼 것이라면 행정처분의 부존재를 전제로 한 부작위위법확인의 소는 부적법한 것으로 볼 수밖에 없다 할 것이다.

이상의 이유로 상고이유에 대한 판단을 거칠 필요없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.