가. 부작위 위법확인소송의 대상

나. 폐지된 개간촉진법 제17조 의 규정에 의한 국유개간토지의 매각행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부(소극)

다. 당사자의 신청에 대한 행정청의 거부처분이 있은 경우에 부작위 위법확인소송이 허용되는지 여부(소극)

가. 부작위위법확인소송의 대상이 되는 행정청의 부작위라 함은 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것을 말하고, 이 소송은 처분의 신청을 한 자가 제기하는 것이므로 이를 통하여 원고가 구하는 행정청의 응답행위는 행정소송법 제2조 제1항 제1호 소정의 처분에 관한 것이라야 한다.

나. 폐지된 개간촉진법 제17조 의 규정에 따른 국유개간토지의 매각행위는 국가가 국민과 대등한 입장에서 국토개간장려의 방편으로 개간지를 개간한 자에게 일정한 대가로 매각하는 것으로서 사법상의 법률행위나 공법상의 계약관계에 해당한다고 보아야 하므로 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다.

다. 당사자의 신청에 대한 행정청의 거부처분이 있는 경우에는 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무를 이행하지 아니함으로써 야기된 부작위라는 위법상태를 제거하기 위하여 제기하는 부작위위법확인소송은 허용되지 아니한다.

가.나. 행정소송법 제2조 /가.다. 행정소송법 제4조 제3호 /가. 같은 법 제36조 /나. 개간촉진법(1962.2.22. 법률 제1028호, 폐지됨) 제17조 제1항

가. 대법원 1990.9.25. 선고 89누4758 판결(공1990,2173) /나. 대법원 1984.4.10. 선고 83누621 판결(공1984,898) 1984.12.11. 선고 83누291 판결(공1985,170) 1988.5.10. 선고 87누1219 판결(공1988,963)

원고 소송대리인 변호사 조해근

강원도지사

서울고등법원 1990.10.24. 선고 89구9724 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

원고 소송대리인의 상고이유를 본다.

1. 제1점에 대하여

부작위위법확인소송의 대상이 되는 행정청의 부작위라 함은 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 할 법률상의 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것을 말하고 ( 행정소송법 제2조 제1항 제2호 ), 부작위위법확인소송은 처분의 신청을 한 자가 제기하는 것이므로 ( 같은법 제36조 ) 부작위위법확인소송을 통하여 원고가 구하는 행정청의 응답행위는 행정소송법 제2조 제1항 제1호 소정의 처분에 관한 것이라야 할 것이다 ( 같은법 제38조 제2항 , 제19조 ) .

폐지된 개간촉진법 (1962.2.22. 법률 제1028호) 은 농업생산력의 증강과 농촌경제의 안정을 기하기 위하여 국가가 국유 또는 국가가 매수한 사유의 미개간지를 영세농가와 일반농가 등에게 개간토록 허가한 다음 준공인가를 받은 자에게 일정한 토지대가로 이를 매도하고 그 상환을 받은후 소유권이전등기를 하여 주도록 규정하고 있는바, 위 법의 규정들을 살펴 볼때 같은법 제17조 의 규정에 따른 국유개간토지의 매각행위는 국가가 우월한 지위에서 공권력의 행사로서 행하는 공법상의 행정처분이 아니라 국민과 대등한 입장에서 국토개간장려의 방편으로 개간지를 개간한 자에게 일정한 대가로 매각하는 것으로서 사법상의 법률행위나 공법상의 계약관계에 해당한다고 보아야 할 것이므로 이를 가지고 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 할 수는 없다 .

따라서 원심이 같은 취지로 이 사건에서 원고가 신청하여 피고가 하여야 할 행위인 개간촉진법 제17조 에 의한 국유토지의 매도행위는 취소소송의 대상이되는 행정처분에 해당하지 아니한다 하여 피고가 그 행위를 하지 아니함을 전제로 한 이 사건 부작위위법확인의 소는 부적법하다고 판단하였음은 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같이 부작위위법확인의 소의 대상이나 개간촉진법에 의한 국유토지 매도행위의 성질에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수없다.

2. 제2점에 대하여

거부처분은 관할 행정청이 당사자의 신청에 대하여 이유 여하에 관계없이 그 신청에 따른 처분을 할 의사가 없음을 대외적으로 명백히 표시함으로써 성립하는 것으로서 이러한 거부처분이 있는 경우에는 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무를 이행하지 아니함으로써 야기된 부작위라는 위법상태를 제거하기 위하여 제기하는부작위위법확인소송은 허용되지 아니한다 할 것이다 ( 당원 1990.12.11. 선고 90누4266 판결 참조).

원심이 피고가 1987.12.2.경 원고에게 회신한 것으로 인정한 갑 제6호증의 기재를 보면 “귀하께서 본도에 제출하신 탄원서의 내용을 검토한 결과 명주군 (주소 1 생략)에 대하여 1965.2.22. 개간공사 준공인가를 받았으므로 개간한 당사자인 귀하에게 본 재산의 소유권을 이전하여 줄것을 요망하는 내용인 바, 본건에 대한 관련공부의 확인결과 본재산은 별첨 토지대장 사본과 같이 개인소유의 재산으로서 본도에서 관리하는 재산이 아니며 면적도 상이하여 검토의 대상이 되지 않음을 알려드린다”는 내용으로서 피고는 위 민원서류 회신의 형식으로 원고의 이 사건 개간토지의 매도신청에 대한 거절의 의사를 명백히 표시하였다고 보아야 할 것이니, 원심이 가사 개간촉진법에 따른 국유토지매도행위가 행정소송의 대상이 되는 처분이라고 본다 하더라도 원고의 이 사건 국유토지매도신청에 대한 피고의 거부처분이 있었다고 보아 이 사건 부작위위법확인의 소는 소의 이익이 없으므로 부적법하다고 판단한 부분도 옳고, 여기에 소론과 같이 부작위위법확인의 소 및 거부처분에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

논지는 국민의 권리구제의 확대를 위하여 부작위위법확인소송에서의 부작위의 개념은 거부처분을 포함하는 넓은 의미로 이해하여야 한다고 하나 이러한 주장은 거부처분과 행정청의 부작위를 구별하고 있는 행정소송법 제2조 제1항의 규정에 반할 뿐 아니라 부작위위법확인소송에서 취소소송에로의 소변경이 인정되고 있는 이상 그렇게 보아야 할 실익도 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.