나.당해사건의 소송절차에서 위헌제청신청이 교환적으로 변경된 경우 종전 위헌제청신청의 대상인 법률을 대상으로 한 헌법재판소법 제68조 제2항 소정의 심판청구가 심판청구요건을 갖추었는지 여부(소극)

다.헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 헌법소원심판청구를 추가적으로 변경한 경우 변경

에 의한 신청구의 청구기간 준수 여부를 판단하는 기준시점(청구변경서 제출시)

나.청구인이 당해사건의 소송절차에서 토지수용법 제71조 제1항 및 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제9조 제1항 중 각 “ ······ 지급하고” 부분에 대한 위헌여부심판의 제청신청을 하였다가, 제청신청의 대상을 앞서 본 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제9조 제1항의 “ ······ 지급하고” 부분과 같은 조 제2항의 “전부” 부분에 대한 위헌여부심판의 제청신청으로 교환적으로 변경하자, 당해사건의 수소법원도 위 변경된 제청신청을 심판의 대상으로 삼아 결정하였다면, 토지수용법 제71조 제1항 중 “ ······ 지급하고” 부분에 대한 위헌여부심판의 제청신청은 신청의 교환적 변경으로 인하여 취하되었으므로, 위 조항을 대상으로 한 심판청구 부분은 그 심판청구요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

다.헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 헌법소원심판청구를 추가적으로 변경하였다면 변경에 의한 신청구는 그 청구변경서를 제출한 때에 제기한 것이라 볼 것이므로, 이 시점을 기준으로 하여 청구기간의 준수 여부를 가려야 한다.

토지수용법(1981. 12. 31. 법률 제3534호로 개정된 것) 제71조 제1항 중 “당해 토지 및 토지에 관한 소유권 이외의 권리에 대하여 지급받은 보상금에 상당한 금액을 기업자에게 지급하고” 부분, 제2항 중 “전부” 부분

공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제9조

토지수용법 제71조

헌법재판소법 제41조 제1항, 제68조 제1항·제2항

헌재 1993. 11. 25. 90헌바47 등, 판례집 5-2, 378

나. 헌재 1993. 5. 13. 91헌마190 , 판례집 5-1, 312, 320

헌재 1994. 12. 29. 92헌마216 , 판례집 6-2, 451

헌재 1997. 11. 27. 96헌바12 , 판례집 9-2, 607

다. 헌재 1992. 6. 26. 91헌마134 , 판례집 4, 457

대리인 변호사　이병호

당해사건　광주지방법원 95가합13038 토지소유권이전등기

가. 사건의 개요

(1) 건설교통부(당시 건설부) 장관은 1988. 12. 15. 건설부 고시 제632호로 당시 광주 시내 중심에 자리잡고 있던 시외버스 및 고속버스 정류장을 광주 서구 ○○동 39의 1 일대에 이전 설치하는 내용의 도시계획시설결정고시를 하였다. 이에 따라 청구외 주식회사 ○○는 1989. 4. 27. 도시계획시설(자동차정류장)사업시행허가를 얻은 후 위 ○○동 39의 1 일대의 토지 약 91필지를 협의취득하고, 당시 청구인의 소유였던 광주 서구 □□동 소재 2필지의 공장용지(면적 합계 3,720㎡)를 광주직할시 지방토지수용위원회의 수용재결에 의하여 취득한 뒤, 1990. 4. 3. 광주지방법원 서광주등기소 접수 제12415호로 각 소유권이전등기를 경료하였다. 그 이후 청구외 회사는 위 협의취득하거나 수용한 토지 상에 자동차정류시설 및 그 부속시설인 신세계백화점 건물 등을 건축하였고, 청구인 소유였던 토지 상에는 주차장시설 등을 설치하여 백화점의 이용고객과 버스터미널 이용고객의 주차시설로 사용하여 왔다.

(2) 청구인은 1995. 9. 광주지방법원에 청구외 회사를 상대로 위 수용된 토지 중 일부 860㎡(이하 ‘이 사

건 계쟁토지’라고 한다)에 관하여 이는 당초의 수용목적인 자동차정류장부지로 사용되지 않고 백화점의 주차장부지로 사용되고 있기 때문에 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제9조에 의하여 환매권을 행사한다고 주장하면서, 환매를 원인으로 한 소유권이전등기이행청구의 소(95가합13038)를 제기하였다. 위 소송절차에서 청구인은 1996. 4. 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제9조 제1항 및 토지수용법 제71조 제1항 중 “환매권자가 보상금 상당을 기업자에게 지급하고” 부분에 대하여 위헌제청신청(96카기461)을 하였다가, 1996. 9. 3. 위 특례법 제9조 제1항 중 “환매권자가 보상금 상당을 기업자에게 지급하고” 부분 및 같은 조 제2항 중 “전부” 부분에 대하여 위헌심판제청을 구하는 것으로 제청신청의 취지를 변경하였다. 같은 법원은 1996. 11. 6. 위 소유권이전등기이행청구를 기각함과 동시에 신청변경 후의 위헌제청신청을 기각하였다.

(3) 이에 청구인은 같은 해 11. 25. 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제9조 제1항 중 “환매권자가 토지 등에 대하여 지급한 보상금의 상당 금액을 사업시행자에게 지급하고” 부분과 제2항의 “전부” 부분에 대한 위헌 여부의 심판을 구하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다가, 1998. 2. 7. 토지수용법 제71조 제1항 중 “지급받은 보상금에 상당한 금액을 기업자에게 지급하고” 부분과 같은 조 제2항 중 “전부” 부분을 심판의 대상에 추가한다는 내용으로 헌법소원심판의 청구취지 변경을 신청하였다.

나. 심판의 대상

따라서 이 사건의 심판대상은 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(1975. 12. 31. 법률 제2847호로 제정된 것) 제9조 제1항 중 “토지 등에 대하여 지급한 보상금의 상당금액을 사업시행자에게 지급하고” 부분과 같은 조 제2항 중 “전부” 부분 및 토지수용법(1981. 12. 31. 법률 제3534호로 개정된 것) 제71조 제1항 중 “당해 토지 및 토지에 관한 소유권 이외의 권리에 대하여 지급받은 보상금에 상당한 금액을 기업자에게 지급하고” 부분과 같은 조 제2항 중 “전부” 부분이 각 헌법에 위반되는지의 여부이고, 그 내용은 다음과 같다.(청구인이 심판청구에 의하여 달성하고자 하는 목적을 달성하기 위해서는 심판의 대상을 위와 같이 파악함이 상당하다. 관련조항과 대조하여 보면 심판청구서 및 청구변경서의 기재가 오기임은 명백하다.)

공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제9조(환매권) ① 토지 등의 취득일부터 10년 이내에 당해 공공사업의 폐지·변경 기타의 사유로 인하여 취득한 토지

등의 전부 또는 일부가 필요 없게 되었을 때에는 취득당시의 토지 등의 소유자 또는 그 포괄승계인(이하 “환매권자”라 한다)은 필요 없게 된 때로부터 1년 또는 취득일부터 10년 이내에 토지 등에 대하여 지급한 보상금의 상당 금액을 사업시행자에게 지급하고 그 토지 등을 매수할 수 있다.

② 제1항의 규정은 취득일부터 5년을 경과하여도 취득한 토지 등의 전부를 공공사업에 이용하지 아니하였을 때에 이를 준용하며, 이 경우의 환매권은 취득일부터 6년 이내에 이를 행사하여야 한다.

토지수용법 제71조(환매권) ① 사업인정 후 협의취득일 또는 수용일로부터 10년 이내에 사업의 폐지·변경 기타의 사유로 인하여 수용한 토지의 전부 또는 일부가 필요 없게 된 때에는 그 협의취득일 또는 수용당시의 토지소유자 또는 그 포괄승계인(이하 “환매권자”라 한다)은 그 필요 없게 된 때로부터 1년, 그 협의취득일 또는 수용일로부터 10년 이내에 당해 토지 및 토지에 관한 소유권 이외의 권리에 대하여 지급받은 보상금에 상당한 금액을 기업자에게 지급하고 그 토지를 환매할 수 있다.

② 제1항의 규정은 사업인정 후 협의취득일 또는 수용일로부터 5년을 경과하여도 수용한 토지의 전부를 사업에 이용하지 아니하였을 때에 이를 준용한다.

2. 청구인들의 주장 및 관계기관의 의견

가. 청구인들의 주장

(1) 환매요건 중의 하나인 환매대금 선지급의무를 규정하고 있는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제9조 제1항 소정의 “보상금의 상당 금액을 사업시행자에게 지급하고” 부분 및 토지 수용법 제71조 제1항 소정의 “보상금에 상당한 금액을 기업자에게 지급하고” 부분의 의미를 환매권자가 환매권을 행사하기 위해서는 수령한 보상금의 상당 금액을 사업시행자에게 선지급하거나 공탁하여야 하는 것으로 해석하는 한 이미 수령한 보상금을 이전비용으로 모두 지출하여 아무런 이득을 얻은 바 없는 환매권자에게 합리적인 이유도 없이 불이익을 강요하는 것이 되어 헌법 제11조의 평등권을 침해한다.

(2) 또 다른 환매요건의 하나인 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제9조 제2항 소정의 “취득일부터 5년을 경과하여도 취득한 토지 등의 전부를 공공사업에 이용하지 아니하였을 때에” 중 “전부” 부분 및 토지수용법 제71조 제2항 소정의 “협의취득일 또는 수용일로부터 5년을 경과하여도 수용한 토지의 전부를 사업에 이용하지 아니하였을 때에” 중 “전부” 부분의 의

미를 엄격히 해석하여 사업시행자가 취득한 토지 중 일부라도 공공사업에 이용하였을 때에는 환매권을 행사할 수 없는 것으로 해석하는 한 공공사업에 불필요한 부분의 환매를 제한하는 결과를 가져와 헌법 제10조, 제23조, 제119조 등에 위배된다.

나. 법원의 위헌심판제청신청 기각결정 이유

(1) 특정 법률 또는 법률조항의 전부나 그 일부가 소멸되지 아니하거나 문언이 변경되지 않은 채 존속하고 있는 이상, 구체적 사건에 있어서 당해 법률 또는 법률조항의 의미·내용과 적용범위가 어떠한 것인지를 정하는 권한, 곧 법령의 해석·적용권한은 사법권의 본질적 내용을 이루는 것으로서 전적으로 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 전속하는 것이므로, 어떤 법률조항이 그 해석 여하에 따라 위헌으로 될 여지가 있다는 이유로 헌법재판소에 그 위헌여부 심판을 제청하여야 한다는 주장은 허용될 수 없다.

(2) 대법원은 지금까지 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제9조 제1항 중 “보상금의 상당 금액을 사업시행자에게 지급하고”의 의미를 그 문언이 표현하고 있는대로 환매권자가 환매권을 행사하기 위하여서는 수령한 보상금의 상당 금액을 사업시행자에게 선지급하거나 공탁하여야 하는 것으로 해석하여 왔는바, 그와 같이 해석하는 것이 위헌이라고 볼 수 없다.

(3)공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제9조제2항은 취득한 토지 “전부”가 공공사업에 이용되지 아니한 경우에 한하여 환매권을 행사할 수 있고 그 중 일부라도 공공사업에 이용되고 있으면 나머지 부분에 대하여도 장차 공공사업이 시행될 가능성이 있는 것으로 보아 환매권의 행사를 허용하지 아니하도록 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제9조 제1항의 경우보다 환매권 행사의 요건을 가중하는 취지이므로, 그 취지에 비추어 볼 때 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제9조 제2항 중 “전부” 부분을 위헌이라 할 수 없다.

다. 건설교통부장관의 의견

(1) 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제9조제1항의 환매대금 선지급의무를 규정한 부분은 객관적으로 환매권의 조건이 성립하면 사업시행자의 동의 없이물권적 취득이 가능하도록 하여 환매권 행사에 대한 사업시행자의 자의성의 개입을 사전에 방지함으로써 환매권자의 권리를 보호하기 위한 제도인바, 당해사건에서 청구인의 청구는 객관적으로 환매의 조건이 성립하지 아니함에도 환매권 행사와 관련된 사실관계에 대한 오인 및 제도의 취지에 대한 오해에서 기인한 것이다.

(2) 환매권을 규정한 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제9조 제1항과 제2항은 환매요건을 각기 달리하고 있는바, 제1항은 공공사업에의 필요성이 없어진 경우에 필요 없게 된 부분에 대하여 환매권을 행사할 수 있도록 하고 있는데 비해, 제2항은 필요성과 관계없이 취득한 토지의 전부를 5년이 경과하도록 당해 공공사업에 이용하지 않고 있는 경우에 환매권을 행사할 수 있도록 하여 그 요건에 있어서 일부라도 공공사업에 이용되고 있으면 나머지 부분도 장차 공공사업에 이용될 가능성이 있는 것으로 보아 요건을 강화하고 있는 것이다. 이는 불가피하게 공공사업시행이 지연된 경우 등에 절차의 번잡성, 행정신뢰의 손상, 취득에 소요되는 불필요한 경비 등 제반 부작용을 방지하기 위한 것으로 재산권의 제한 등에 대한 헌법의 정신에 어긋나지 아니한다.

3. 판　단

직권으로 이 사건 심판청구의 적법 여부에 관하여 살펴본다.

가.공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제9조 제1항과 제2항에 관한 부분

(1) 이 사건 심판청구 중 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제9조 제1항과 제2항에 관한 부분은 헌법재판소법 제68조 제2항 소정의 헌법소원심판청구라 할 것인데, 헌법 제107조 제1항, 헌법재판소법 제68조 제2항 본문, 제41조 제1항에 의하면 위와 같은 헌법소원심판청구에는 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 될 것, 즉, 재판의 전제성이 요구된다.

재판의 전제성이 인정되기 위해서는 첫째, 구체적인사건이 법원에 계속되어 있었거나 계속 중이어야 하고, 둘째 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우라야 한다. 그리고 여기에서 법원이 “다른 내용의” 재판을 하게 되는 경우라 함은 원칙적으로 법원이 심리 중인 당해 사건의 재판의 결론이나 주문에 어떠한 영향을 주는 것뿐만 아니라, 문제된 법률의 위헌여부가 비록 재판의 주문 자체에는 아무런 영향을 주지 않는다고 하더라도 재판의 결론을 이끌어내는 이유를 달리 하는데 관련되어 있거나 또는 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 전혀 달라지는 경우도 포함한다 할 것이다(헌재 1993. 5. 13. 92헌가10 등, 판례집 5-1, 226, 238;1993. 11. 25. 90헌바47 등, 판례집 5-2, 378, 385 참조).

(2) 이 사건에 관하여 보건대, 청구인이 환매를 주장하는 토지는 광주직할시 지방토지수용위원회의 1990. 3. 13.자 수용재결에 의하여 1990. 4. 3. 수용취득되었고, 같은 날 토지수용을 원인으로 하여 청구외 회사 명의로 소유권이전등기가 경료되었다. 그런데 위 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제9조 제1항과 제2항은 공공사업에 필요한 토지가 같은 법에 의하여 협의취득된 경우에 일정한 요건 하에 원토지소유자에게 환매권을 인정한 규정이므로, 토지수용법과 같은 강제수용절차에 의하여 수용취득된 경우에는 위 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제9조 제1항과 제2항이 적용될 여지가 없다고 할 것인바, 수용취득된 토지에 대한 환매권 인정 여부가 쟁점이 되어 있는 당해사건에 적용될 법률은 토지수용법 제71조 제1항 또는 제2항임이 분명하고, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제9조 제1항 또는 제2항은 이에 적용될 수 없다 할 것이다.

따라서 위 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제9조 제1항과 제2항의 위헌 확인을 구하고 있는 청구인의 이 사건 심판청구 부분은 당해 소송사건의 재판에 적용되지 않는 법률조항을 대상으로 하고 있어 재판의 전제성을 갖추지 못하였으므로 부적법하다 할 것이다.

나. 토지수용법 제71조 제1항과 제2항에 관한 부분

나아가 청구인이 심판청구의 변경을 통하여 추가한 토지수용법 제71조 제1항 및 제2항에 관한 심판청구 부분에 관하여 본다.

헌법재판소는 청구인의 심판청구서에 기재된 피청구인이나 청구취지에 구애됨이 없이 청구인의 주장요지를 종합적으로 판단하여야 하며 청구인이 주장하는 침해된 기본권과 침해의 원인이 되는 공권력을 직권으로 조사하여 피청구인과 심판대상을 확정하여 판단하여야 한다(헌재 1993. 5. 13. 91헌마190 , 판례집 5-1, 312, 320;1994. 12. 29. 92헌마216 , 판례집 6-2, 451, 453). 청구인은 위 추가된 심판청구 부분에 관하여 이것이 헌법재판소법 제68조 제2항 소정의 헌법소원심판청구인지 아니면, 같은 조 제1항 소정의 헌법소원심판청구인지를 명시하고 있지 아니하나, 위 심판청구 부분이 이미 계속 중인 헌법재판소법 제68조 제2항 소정의 헌법소원심판청구에 추가된 점, 청구인이 헌법소원심판변경신청서에서 광주지방법원에 96카기461호로 위헌제청신청을 하였음을 주장하고 있는 점 등을 함께 고려하면, 이를 헌법재판소법 제68조 제2항 소정의 헌법소원심판청구라 봄이 상당하다.

그런데 헌법재판소법 제68조 제2항 소정의 헌법소원은 법원에 법률의 위헌여부심판의 제청신청을 하여 그 신청이 기각된 때에만 청구할 수 있는 것인데, 청구인은 당해사건의 소송절차에서 1996. 4.경 토지수용법 제71조 제1항 및 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제9조 제1항 중 각 “ …… 지급하고” 부분에 대한 위헌여부심판의 제청신청을 하였다가, 1996. 9. 3.에 이르러 제청신청의 대상을 앞서 본 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제9조 제1항의 “ …… 지급하고” 부분과 같은 조 제2항의 “전부” 부분에 대한 위헌여부심판의 제청신청으로 교환적으로 변경하였으며, 당해사건의 수소법원인 광주지방법원은 위 변경된 제청신청을 심판의 대상으로 삼아 결정하였음은 앞서 본 바와 같다. 따라서, 청구인의 토지수용법 제71조 제1항 중 “ …… 지급하고” 부분에 대한 위헌여부심판의 제청신청은 신청의 교환적 변경으로 인하여 취하되었고, 같은 조 제2항 중 “전부” 부분에 대하여는 청구인이 제청신청을 한 바 없어 이에 대한 법원의 기각결정도 없었으므로, 청구인의 위 심판청구 부분은 그 심판청구요건을 갖추지 못하여 부적법하다 할 것이다(헌재 1997. 11. 27. 96헌바12 , 판례집 9-2, 607, 618 참조).

한편, 청구인의 위 심판청구 부분이 법령을 대상으로 한 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 헌법소원심판청구라고 본다 하더라도, 앞서 본 바와 같이 심판청구를 변경하였다면 변경에 의한 신청구는 그 청구변경서를 제출한 때에 제기한 것이라 볼 것이고, 따라서 이 시점을 기준으로 하여 청구기간의 준수 여부를 가려야 할 것인바(헌재 1992. 6. 26. 91헌마134 , 판례집 4, 457, 459), 청구의 추가적 변경으로 1998. 2. 7.에 이르러서야 비로소 심판의 대상이 된 위 심판청구 부분은 청구인의 기본권침해의 사유가 발생한 이후인 당해사건의 소제기일(1995. 9.)부터 기산한다 하더라도 헌법재판소법 제69조 제1항이 정한 180일의 청구기간이 경과한 뒤 제기되었음이 역수상 명백하므로 이 또한 부적법하다 할 것이다.

4. 결　론

따라서 청구인의 이 사건 심판청구를 모두 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

정경식 고중석 신창언(주심) 이영모 한 대현