(1) 원심은 소외인이 피고 회사의 ○○○○영업소장으로 근무하면서 자신의 사무인 보험의 모집과 보험료의 수금 및 송금업무와 관련하여 원고들에게 피고 회사를 대리하여 보험계약을 체결하는 것처럼 오인시키고 원고들로부터 보험료 명목으로 금원을 수령하여 자신이 임의로 위 금원을 사용함으로써 원고들에게 손해를 가하였으므로, 피고 회사는 위 소외인의 사용자로서 그의 직무상의 불법행위로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있고, 다만 원고들에게도 위 손해의 발생에 판시와 같은 과실이 있고 원고들의 과실비율은 40퍼센트로 봄이 상당하다고 하여, 피고 회사가 원고들에게 배상할 손해액을 산정함에 있어서 원고들이 편취당한 보험료에서 40퍼센트의 과실상계를 한 다음 그 나머지 60퍼센트의 손해배상금 및 이에 대한 지연손해금에서 원고들이 위 소외인으로부터 수차례에 걸쳐 약정보험금에 대한 선이자 명목으로 수령한 금원 전액을 공제하되 위 선이자 명목의 금원의 각 수령일에 먼저 손해배상금의 지연손해금에 충당하고 그 나머지를 원본에 충당하는 방법으로 변제충당하여 피고 회사가 원고들에게 지급하여야 할 손해배상액을 확정하였다.

(2) 그러나 피용자가 사무집행에 있어서 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 제3자에게 손해를 가함으로써 피용자를 사용하여 그 사무에 종사하게 한 사용자도 손해배상의무를 부담하게 되는 경우, 피용자 본인이 불법행위의 성립이후에 피해자에게 손해액의 일부를 변제하였다면, 피용자 본인의 피해자에 대한 변제금 중 사용자의 과실비율에 상응하는 부분 만큼은 손해액의 일부로 변제된 것으로 보아 사용자의 손해배상책임이 그 범위내에서는 소멸하는 것이므로, 사용자가 배상할 손해배상의 범위를 산정함에 있어도 피해자의 과실을 참작하여 먼저 산정된 손해액에서 과실상계를 한 다음 여기서 피용자 본인의 변제금 중 사용자의 과실비율에 상응하는 부분을 공제하여야 할 것이고(당원 1994.2.22. 선고 93다53696 판결 참조), 나아가 이러한 법리는 피용자 본인이 불법행위의 성립이후에 피해자에 대하여 일부 금원을 지급함에 있어서, 명시적으로 손해배상의 일부변제조로 지급한 것은 아니지만, 그 불법행위를 은폐하거나 아니면 기망의 수단으로 지급한 경우에도 마찬가지로 적용되어야 할 것이다.

기록에 의하면 위 소외인이 원고들에게 약정보험금에 대한 선이자 명목으로 지급한 금원은 자신의 불법행위를 은폐하기 위하여 지급된 것으로 보여지고, 따라서 이 사건에 있어 사용자책임에 따른 피고 회사의 손해배상의 범위를 산정함에 있어서도 원고들이 편취당한 보험료상당 금원에 과실상계를 한 다음 여기서 위 소외인이 원고들에게 약정보험금에 대한 선이자 명목으로 지급한 금원 중 사용자인 피고 회사의 과실비율에 상응하는 부분만을 변제충당의 법리에 따라 공제하여야 함에도 불구하고, 그 선이자 명목의 금원 전액을 공제한 원심은 사용자가 배상할 책임이 있는 손해의 범위에 관한 법리를 오해하였다고 아니할 수 없으며, 원심의 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

2. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단은 생략한 채 원고들이 불복하는 바에 따라 원심판결의 원고 1의 패소부분 중 금 66,000,000원, 원고 2의 패소부분 중 금 8,550,000원, 원고 3의 패소부분 중 금 6,000,000원, 원고 4의 패소부분 중 금 1,800,000원에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.