의) 복수면허 의료인의 기본권을 직접 침해하는지 여부에 관하여 직접성을 인정할 수 있는지 여부(적극)

나. 이 사건 법률조항이 청구인들과 같은 복수면허 의료인들의 직업의 자유, 평등권을 침해하는지 여부(적극)

다. 헌법불합치결정을 하되 계속 적용을 명한 사례

나. 의료인 면허를 취득한 것은 그 면허에 따른 직업선택의 자유를 회복한 것이고, 이렇게 회복된 자유에 대하여 전문분야의 성격과 정책적 판단에 따라 면허를 실현할 수 있는 방법이나 내용을 정할 수는 있지만 이를 다시 전면적으로 금지하는 것은 입법형성의 범위 내라고 보기 어렵다. 환자가 양방과 한방 의료기관에서 순차적, 교차적으로 의료서비스를 받는 경우가 금지되지 않는 현실에서 복수면허 의료인은 양방 및 한방 의료행위 양쪽에 대하여 상대적으로 지식이 많거나 능력이 뛰어나고, 그가 행하는 양방 및 한방 의료행위의 내용과 그것이 인체에 미치는 영향 등에 대하여 더 유용한 정보를 취득하고 이를 분석하여 적절하게 대처할 수 있다고 평가될 수 있다. 양방 및 한방 의료행위가 중첩될 경우 인체에 미치는 영향에 대한 과학적 검증이 없다는 점을 고려한다 하여도 위험영역을 한정하여 규제를 하면 족한 것이지 진단 등과 같이 위험이 없는 영역까지 전면적으로 금지하는 것은 지나치다.

다. 복수면허 의료인이든, 단수면허 의료인이든 ‘하나의’ 의료기관만을 개설할 수 있다는 점에서는 ‘같은’ 대우를 받는다. 그런데 복수면허 의료인은 의과 대학과 한의과 대학을 각각 졸업하고, 의사와 한의사 자격 국가고시에 모두 합격하였다. 따라서 단수면허 의료인에 비하여 양방 및 한방의 의료행위에 대하여 상대적으로 지식 및 능력이 뛰어나거나, 그가 행하는 양방 및 한방의 의료행위의 내용과 그것이 인체에 미치는 영향 등에 대하여도 상대적으로 더 유용한 지식과 정보를 취득하고 이를 분석하여 적절하게 대처할 수 있다고 평가될 수 있다. 복수면허 의료인들에게 단수면허 의료인과 같이 하나의 의료기관만을 개설할 수 있다고 한 이 사건 법률조항은 ‘다른 것을 같게’ 대우하는 것으로 합리적인 이유를 찾기 어렵다.

라. 이 사건 심판대상 법률조항은 복수면허 의료인인 청구인들의 직업의 자유, 평등권을 침해한다. 다만, 이 조항이 단수면허의 의료인에게도 적용되고, 위헌으로 선언되어 효력을 잃으면 의료인이 직접 의료행위를 수행할 수 있는 장소적 제한마저 풀리게 되어 법적 공백이 발생할 것이 명백하다. 또한 복수면허 의료인이 의사 및 한의사로서 각 직업을 모두 수행할 수 있도록 함에 있어서 어느 범위에서 어떠한 방식에 의할 것인지는 궁극적으로 입법자가 충분한 사회적 합의를 거쳐 형성해야 할 사항에 속한다. 따라서 이 조항에 대하여 2008. 12. 31.을 시한으로 계속 적용을 명하는 헌법불합치를 선언한다.

재판관 이동흡의 각하의견

어느 법률조항에 대하여 다의적인 해석이 가능한 경우 사법기능을 담당하는 기관으로서는 가능하면 입법권을 존중하여 입법자가 제정한 규범이 존속하고 효력이 유지될 수 있도록 합헌적 법률해석을 하여야 한다.

복수면허 의료인은 의사이기도 하고 한의사이기도 하다는 점과 의료인에 의하여 직접 의료행위를 수행할 수 있는 장소적 제한을 설정하고자 한 입법의 취지를 고려하여 보면, 이 사건 법률조항은 복수면허 의료인에 관해서는 ‘의사로서 하나의 의료기관, 한의사로서 하나의 의료기관을 개설할 수 있되, (의료인이 직접 의료행위를 수행할 수 있는) 하나의 장소에서 개설하여야 한다.’라고 해석하여야 한다.

이 사건에서, 의료인의 의료기관개설에는 행정청에 개설신고나 허가신청을 하여야 하므로(의료법 제33조 제3항·제4항), 이 사건 법률조항의 기본권제한에는 행정청의 개설신고반려나 개설허가거부와 같은 집행행위가 예정되어 있다.

이 집행행위에 대해서는 그 취소를 구하는 항고소송이 가능하고, 항고소송에서 법원이 복수면허 의료인에 대해서 앞에서 본 바와 같이 합헌적 법률해석을 할 수 있고, 이 경우에는 집행행위는 취소되어 복수면허 의료인들의 직업의 자유 등 기본권 침해상태는 제거된다.

결국, 이 사건 법률조항은 기본권제한의 집행행위가 예정되어 있고, 다수의견과 달리 합헌적 법률해석이 가능하여 그 내용이 일의적이고 명백하다고 할 수 없으며, 집행행위를 대상으로 한 일반쟁송의 방법에 의한 구제절차와 권리구제의 기대가능성이 존재하므로, 직접 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 대상으로 삼을 수 있는 경우에 해당하지 않는다.

재판관 조대현의 한정위헌의견

의료법 제33조 제2항 단서는 “의료인은 하나의 의료기관을 개설할 수 있다”고 규정하고 있는데, 이는 의료인이 직접 의료행위를 시행하게 하고 의료인이 아닌 자가 의료기관을 관리하는 것을 막기 위하여 의료기관의 개설을 1개의 장소로 제한한 것이라고 봄이 상당하다. 이 조항은 전문적인 면허를 취득한 의료인이 직접 의료행위를 시행하도록 하려는 것으로서, 그 입법목적과 수단이 타당하고, 전문적인 면허제도의 실효성을 확보하기 위하여 의료기관을 여러 장소에 개설하지 못하게 하는 것이 법익비례의 원칙에 위반된다고 보기도 어렵다. 이 사건 법률조항은 위헌이라고 볼 수 없다.

그런데, 보건복지부는 이 사건 법률조항 중 “하나의 의료기관”은 한 종류의 의료기관을 의미한다고 해석하는바, 이러한 해석은 의사 면허와 한의사 면허를 모두 취득하여 의료행위와 한방의료행위가 모두 허용된 복수면허자의 직업의 자유를 제한하는 것인데, 그러한 자유 제한을 정당화하는 이유를 찾아보기 어렵다. 따라서 보건복지부의 위와 같은 해석은 복수의 의료인 면허에 의하여 허용된 직업의 자유를 정당한 사유도 없이 제한하는 것으로서 헌법 제15조와 제37조 제2항에 위반된다고 할 것이다.

결국 이 사건 법률조항이 합헌적으로 해석될 수 있는 이상 이 사건 법률조항 자체에 위헌성이 있다고 할 수는 없다. 단지 이 사건 법률조항에 대한 보건복지부의 해석 내용이 헌법에 위반될 뿐이다. 따라서 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되거나 합치되지 아니한다고 선언할 수는 없고, 이 사건 법률 조항 중 “하나의 의료기관”을 “한 종류의 의료기관”으로 해석하는 것이 헌법에 위반된다고 선언하여야 한다.

의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것) 제2조, 제3조 제4항 내지 6항, 제27조 제2항

나. 헌재 1998. 7. 16. 96헌마246 , 판례집 10-2, 283, 308

청구인들 대리인 법무법인　세양

담당변호사　강희원 외 1인

위 법률조항 부분은 2008. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.

가. 사건의 개요

(1) 청구인 윤○근은 1992. 3. 10. 의사면허를 취득한 뒤 2004. 2. 25. 한의사면허를 취득하였고, 청구인 윤○주는 2001. 3. 13. 한의사면허를 취득한 뒤 2004. 3. 2. 의사면허를 취득하였으며, 청구인 김○범은 1995. 3. 11. 의사면허를 취득한 뒤 2004. 2. 25. 한의사면허를 취득하였고, 청구인 김○완은 2001. 4. 19., 청구인 백○선은 1997. 3. 26. 각 의사면허를 취득한 뒤 2005. 3. 4. 각 한의사면허를 취득하였다.

(2) 청구인들은 의사와 한의사의 복수면허를 모두 활용하여 환자들을 진료하는 가칭 ‘동서결합의’라는 독

자적인 직업인으로 활동하거나 양의와 한의를 겸업할 수 있는 ‘동서결합병의원’을 개설할 계획이었다. 그런데 청구인들은 2004년 11월경 ‘동서결합병의원’ 개설을 추진하다가 구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것)상으로는 ‘동서결합의’로 활동하거나 양의와 한의를 겸업할 수 있는 ‘동서결합병의원’의 개설이 금지되어 있다는 사실을 알게 되었다.

(3) 이에 청구인들은 2004. 12. 30. 구 의료법의 관련 조항들이 청구인들의 직업선택의 자유 및 평등권을 침해한다고 주장하면서 헌법소원심판을 청구하였고, 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 의료법이 전부 개정되자, 2007. 5. 25. 개정된 현행법에 따라 심판대상조항을 변경하는 청구취지변경서를 제출하였다.

나. 심판의 대상

(1) 청구인들은 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제2조, 제3조 제4항 내지 제6항, 제27조 제2항, 제33조 제2항이 청구인들의 직업선택의 자유와 평등권을 침해한다고 주장하는바, 당해 조항의 내용은 아래와 같다.

「제2조(의료인) ① 이 법에서 “의료인”이란 보건복지부장관의 면허를 받은 의사·치과의사·한의사·조산사 및 간호사를 말한다.

② 의료인은 종별에 따라 다음 각 호의 임무를 수행하여 국민보건 향상을 이루고 국민의 건강한 생활 확보에 이바지할 사명을 가진다.

1. 의사는 의료와 보건지도를 임무로 한다.

2. 치과의사는 치과 의료와 구강 보건지도를 임무로 한다.

3. 한의사는 한방 의료와 한방 보건지도를 임무로 한다.

4. 조산사는 조산과 임부·해산부·산욕부 및 신생아에 대한 보건과 양호지도를 임무로 한다.

5. 간호사는 상병자나 해산부의 요양을 위한 간호 또는 진료 보조 및 대통령령으로 정하는 보건활동을 임무로 한다.

제3조(의료기관) ④ “병원”·“치과병원” 또는 “한방병원”이라 함은 의사·치과의사 또는 한의사가 각각 그 의료를 행하는 곳으로서 입원환자 30인 이상을 수용할 수 있는 시설을 갖추고 주로 입원환자에 대하여 의료를 행할 목적으로 개설하는 의료기관을 말한다. 다만, 치과병원의 경우에는 그 입원시설의 제한을 받지 아니한다.

⑤ “요양병원”이라 함은 의사 또는 한의사가 그 의료를 행하는 곳으로서 요양환자 30인 이상을 수용할 수 있는 시설을 갖추고 주로 장기요양을 요하는 입원환자에 대하여 의료를 행할 목적으로 개설하는 의료기관을 말한다.

⑥ “의원”·“치과의원” 또는 “한의원”이라 함은 의사·치과의사 또는 한의사가 각각 그 의료를 행하는 곳으로서, 진료에 지장이 없는 시설을 갖추고 주로 외래환자에 대하여 의료를 행할 목적으로 개설하는 의료기관을 말한다.

제27조(무면허 의료행위 등 금지) ② 의료인이 아니면 의사·치과의사·한의사·조산사 또는 간호사 명칭이나 이와 비슷한 명칭을 사용하지 못한다.

제33조(개설) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 아니면 의료기관을 개설할 수 없다. 다만, 제1호의 의료인은 하나의 의료기관만을 개설할 수 있으며, 의사는 종합병원·병원·요양병원 또는 의원을, 치과의사는 치과병원 또는 치과의원을, 한의사는 한방병원·요양병원 또는 한의원을, 조산사는 조산원만을 개설할 수 있다.

1. 의사, 치과의사, 한의사 또는 조산사」

(2) 청구인들은 의사와 한의사의 복수 면허를 가진 자로서, 청구인들이 주장하는 법률조항 중에서 치과의사, 조산사, 간호사, 치과병의원, 조산원 등에 관련된 부분은 청구인들과 아무런 관련성이 없고 청구인들도 그 부분에 관하여 위헌주장을 하는 것도 아니므로, 심판대상에서 배제한다.

(3) 다음으로 법 제2조, 제3조 제4항 내지 제6항, 제27조 제2항에 관하여 본다.

제2조와 제3조 제4항 내지 제6항은 내용상으로 ‘의료인’과 ‘의료기관’의 종류와 개념정의에 관련된 조항으로서 그 자체가 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 내용이 아니어서 기본권제한이나 평등권과는 거리가 멀고, 제27조 제2항도 의료인이 아니면 의료인의 명칭을 사용할 수 없다는 것으로 의료인인 청구인들에 대하여 적용될 조항이 아니므로 이 조항들도 심판대상에서 제외한다.

(4) 법 제33조 제2항 본문은 의료인 등 의료기관을 개설할 수 있는 자격요건을 정한 것으로, 청구인들이 의료기관 개설자격을 한정하고 있는 점을 다투고 있지는 않으므로 이 부분도 심판대상에서 제외한다.

(5) 법 제33조 제2항 단서 중 의사·한의사 해당 부분은 청구인들이 양방과 한방의 병의원을 개설하여 의사 및 한의사로서 동시에 활동하는 것을 직접적으로 금지하는 규범에 해당하고, 이러한 금지규범은 청구인들의 직업선택의 자유 등의 기본권과 직접적 관련을 갖게 된다. 따라서 위 법률조항 부분을 심판대상으로 삼기로

한다(이하 이와 같이 한정된 심판대상조항을 ‘이 사건 법률조항’이라 한다).

[심판대상조항]

의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것) 제33조(개설) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 아니면 의료기관을 개설할 수 없다. 다만,제1호의 의료인은 하나의 의료기관만을 개설할 수 있으며, 의사는 종합병원·병원·요양병원 또는 의원을, 치과의사는 치과병원 또는 치과의원을,한의사는 한방병원·요양병원 또는 한의원을, 조산사는 조산원만을 개설할 수 있다.

1.의사, 치과의사,한의사또는 조산사

(6) 의사, 한의사나 양·한방 의료기관와 구별되는 독자적인 ‘양한방결합의’, ‘양한방결합의료기관’이 인정되어야 한다는 청구인들의 주장은 새로운 제도의 창설을 구하는 것으로서(진정입법부작위 주장이라 볼 수 있다) 헌법소원을 제기할 수 있는 경우에 해당하지 않으므로 따로 판단하지 않는다.

2. 청구인들의 주장과 이해관계인의 의견의 요지

가. 청구인들의 주장의 요지

(1) 청구인들은 의사, 한의사의 복수면허 의료인으로서 의사로서의 ‘의료행위’와 한의사로서의 ‘한방의료행위’를 결합한 가칭 ‘동서결합의’로서 가칭 ‘동서결합병의원’을 개설하여 ‘동서결합의료행위’를 할 수 있어야 함에도(실제 상당수의 의료기관에서 양방과 한방의 협진이 이루어지고 있다) 이 사건 심판대상조항으로 말미암아 이러한 적업선택의 자유를 침해받고 있다.

(2) 복수의 자격증을 동시에 소지한 경우 겸업을 하는 것이 고객의 이익에 반하거나 기타 이해관계의 충돌이 있는 경우 등 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 허용되고 있으며, 약사법은 약사가 한약사의 자격을 취득한 경우에 한약을 조제하는 것을 금지하지 않고 있음에도, 의료법이 의사가 한의사의 자격을 취득하였음에도 한방진료행위를 할 수 없게 한 것은 평등권을 침해한 것이다.

나. 이해관계인 대한한의사협회장의 의견의 요지

동일한 환자에게 한약과 양약이, 그리고 한방의료와 양방의료가 동시에 투여 또는 시술되었을 경우 인체 내의 반응에 대한 연구결과가 전무하다는 사실, 협진을 위한 기초연구대상으로서의 질환(질병)조차 정하여지지 않은 현실, 양한방결합의를 양성하는 대학 또한 없는 점 등과 복수면허자라도 어느 한쪽의 의료인으로 활동할 수 있는 점에 비추어, 양한방 의료기관을 인정하지 않는 의료법의 규정은 헌법 제37조 제2항에 의한 정당한 제한이고, 기본권의 본질적인 내용도 침해한다고 보기 어렵다.

다. 이해관계인 보건복지부장관의 의견의 요지

(1) 양방과 한방을 결합한 동서결합의학이라는 형태의 의학분야는 국가에 의하여 확인되고 검증되지 아니한 의료행위를 다루는 것으로서 상황에 따라 국민보건에 위해를 발생시킬 수 있는 가능성을 배제할 수 없다고 할 것이므로 허용되지 않는다.

(2) 의료행위는 사람의 신체와 생명을 대상으로 한 것이고, 일정한 전문분야에 관한 자격제도에 대하여는 그 제도를 마련하는 목적을 고려하여 정책적 판단에 따라 제도의 내용을 구성할 수 있고, 그 내용이 명백히 불합리하고 불공정하지 않는 한 원칙적으로 입법부의 정책적 판단을 존중하여야 하며, 양한방 의료행위의 결합이라는 과학적으로 검증되지 않은 시술방법으로 인한 부작용은 인간에게 회복할 수 없는 치명적인 위해를 가져올 수 있고, 국가로서는 국민의 보건에 대한 보호의무(헌법 제36조 제3항)를 부담하고 있으므로 이 사건 법률조항으로 인한 기본권제한은 과잉금지의 원칙에 어긋나지 않는다.

(3) 의료행위는 사람의 생명과 건강을 다루는 것이므로 다른 자격증의 복수소지자와 비교하는 것은 타당하지 않고, 약사가 한약사의 면허를 취득한 경우에도 한약을 조제할 수 있는 범위가 제한되어 있으며, 현재 약사가 한약사의 면허를 취득하는 것이 금지되어 있고, 약사의 행위와 사람의 생명과 건강을 직접적으로 좌우하는 의료행위는 그 차원을 달리하는 것이므로 차별취급에 정당성이 있다.

3. 판　단

가. 의료법의 태도 및 이 사건 법률조항의 의미

(1) 1951. 9. 25. ‘국민의료법’에서 의료업자를 의사·치과의사·한의사로, 의료기관을 병원·의원·한의원으로 구분한 이래 현 의료법에 이르기까지 의료기관은 병(의)원, 치과병(의)원, 한방병(의)원으로 구분되고, 의사, 치과의사, 한의사는 각각 해당 의료기관에서만 의료행위를 행할 수 있도록 하는(의료법 제2조 제1항, 제2항 제1 내지 3호, 제3조 제2 내지 6항, 제5조 등, 양방, 한방, 치과 진료과목이 하나의 의료기관에 공존할 수 없도록 나누어 규정됨) 등 의료법에 있어서 한방과 양방의 의료체계는 엄격히 분리되어 있다. 이러한 태도는 면허종별에 따른 의료기관의 설립 및 근무를 통하여 각 특성에 부합하는 의료기관을 육성하려는 취지였다고 한다.

(2) 이 사건 법률조항은 그 문언상 “의료인은 ‘하나

의’ 의료기관만을 개설할 수 있으며”라고 규정한다. 그런데, 양방과 한방의 병(의)원은 각각 다른 종류의 의료기관 이므로(의료법 제3조 제2항), 양방과 한방의 병(의)원을 의료인이 직접 의료행위를 할 수 있는 같은 장소에 개설한다고 하여도, 양방 병(의)원 하나와 한방 병(의)원 하나, 즉 두 개의 의료기관을 개설하는 것이 된다. 따라서 이 사건 법률조항에 의하면 청구인들과 같은 의사와 한의사의 복수면허 의료인도 한방이든 양방이든 ‘하나의’ 의료기관만을 개설할 수 있을 뿐이다. 양방 또는 한방 의료기관을 동시에 각각 개설하거나, 기존의 양방 또는 한방 의료기관에 더하여 한방 또는 양방의 의료기관을 추가로 개설하는 것은 ‘하나를 초과하는’ 의료기관을 개설하는 것으로서 허용될 수 없다.

결국 이 사건 법률조항은 청구인들과 같은 복수면허의 의료인이라도 하나의 면허에 따른 하나의 의료기관의 개설만을 허용하고, 나머지 면허에 따른 의료기관의 개설은 금지하는 규범이며, 현재 청구인들을 포함한 복수면허 의료인들과 관계 행정청에게 이러한 내용의 규범으로서 작동하고 있다.

나. 적법요건에 대한 판단

(1) 의료법 제33조 제3항과 제4항은 “의원·한의원을 개설하려는 자는 시장·군수·구청장에게 신고를, 종합병원·병원·한방병원을 개설하려면 시·도지사의 허가를 받아야 한다”고 규정하여, 의료기관의 개설금지에는 행정청의 신고반려처분이나 허가거부처분이라는 집행행위가 예정되어 있다.

(2) 그런데 이 사건 법률조항은 의료인에게 ‘하나의’ 의료기관만을 개설할 수 있도록 함으로써 의사 및 한의사의 복수의 면허를 가진 의료인이라고 하더라도, 양방 또는 한방 중 그 선택에 따라 어느 ‘하나의’ 의료기관 이외에 다른 의료기관의 개설을 금지한다. 이는 의료기관 개설에 있어서 집행행위 이전에 미리 의료인의 법적 지위를 결정적으로 정하고 있을 뿐만 아니라, ‘하나를 초과하는’ 의료기관을 개설하고자 할 경우 행정청에게 그 개설신고나 허가신청을 반려하거나 거부하도록 하여 행정청의 집행행위를 형식적인 것에 그치게 하고 있는 것이다. 따라서 이 사건 법률조항에 대하여는 집행행위가 예정되어 있음에도 예외적으로 기본권침해의 직접성을 인정할 수 있다(헌재 2004. 8. 26. 2003헌마337 , 판례집 16-2상, 334, 343-344 참조).

다. 본안에 대한 판단

(1) 제한되는 기본권

이 사건 법률조항은 의사 및 한의사의 복수면허 의료인인 청구인들에게 ‘하나의’ 의료기관만을 개설할 수 있도록 함으로써, 복수면허 중 그 선택에 따라 한쪽 면허의 의료기관만을 개설할 수 있을 뿐 나머지 면허에 따른 의료기관의 개설을 금지한다. 이는 복수면허 의료인인 청구인들에게 나머지 면허에 따른 의료인으로서 직업을 선택하여 수행할 수 없게 하는 점에서 직업의 자유에 대한 제한이 된다.

아울러, 청구인들과 같은 복수면허의 의료인들도 단수의 면허를 가진 의료인과 같이 하나의 의료기관만을 개설할 수 있다면, 단수의 면허를 가진 의료인과의 관계에서 ‘다른 것을 같게’ 대우한 평등의 문제가 발생한다.

(2) 직업의 자유 침해 여부

(가) 면허제도는 헌법상 보장된 직업선택의 자유를 법률로 전면적으로 금지시켜 놓은 다음 일정한 자격을 갖춘 자에 한하여 직업선택의 자유를 회복시켜 주는 것이므로(헌재 1998. 7. 16. 96헌마246 , 판례집 10-2, 283, 308), 면허를 얻었다는 것은 그 면허에 따른 직업을 선택할 자유를 회복하였다는 것이다. 전문분야에 관한 자격제도를 마련함에 있어서 입법재량이 인정되어야 하고 이렇게 회복된 직업선택의 자유에 대하여 그 전문분야의 성격에 따라 그 제도의 목적을 고려하여 내용을 정할 수 있으며 그러한 내용을 정한 입법부의 판단은 존중되어야 하지만, 그 내용을 정하는 것은 회복된 자유를 행사함에 있어 방법이나 시기, 절차 등을 조정하는 정도에 그쳐야지 회복된 자유를 다시 전면적으로 금지하는 것은 더 이상 입법형성의 재량을 행사한 것이라 보기 어렵다. 이 사건 법률 조항은 의료기관의 개설을 하나의 면허에 대하여만 허용한 결과 청구인들이 의사 면허와 한의사 면허를 얻음으로써 회복하게 된 의사라는 직업과 한의사라는 직업을 선택할 수 있는 자유를 제한하고, 나머지 면허에 따른 직업의 선택의 자유를 다시 전면적으로 금지하는 것이다. 따라서 더 이상 전문분야의 성격에 따라 그 제도의 목적을 고려하여 내용을 정한 것, 즉 입법형성의 재량을 행사한 것이라 보기 어렵다.

(나) 현재 양방과 한방의 의료기관을 엄격하게 분리하여 개설하도록 되어 있다고 하여도, 환자가 그 치료기간 동안 양쪽에서 순차 또는 교차로 의료서비스를 받는 것이 금지되어 있지 않고, 의료수요자인 국민들도 한 장소에 개설된 의료기관에서 양·한방의 통합적인 의료서비스를 받고자 하는 욕구가 현실적으로 존재한다. 현재 양방과 한방의 각 의료기관에서 순차 또는 교차로 의료서비스를 받는 사례가 허다할 뿐만 아니라 증가하는 추세에 있고, 양·한방 의료의 병행이 치료에

보다 효과적이었다는 임상사례도 발표되고 있다. 이러한 경우 하나의 면허를 소지한 의사나 한의사는 환자가 받고 있는 한방 또는 양방 의료행위에 대한 지식이나 정보가 상대적으로 미흡하게 되고, 결국 실제 행해진 쌍방의 의료행위의 내용에 대한 정보도 없이 각자의 양방 또는 한방 의료행위를 계속하게 되고 만다. 청구인들과 같은 복수면허 의료인은 양방 및 한방 의료행위 양쪽에 대하여 상대적으로 지식이 많거나 능력이 뛰어나고, 그가 행하는 양방 및 한방 의료행위의 내용과 그것이 인체에 미치는 영향 등에 대하여 더 유용한 정보를 취득하고 이를 분석하여 적절하게 대처할 수 있다고 평가될 수 있다.

그런데 청구인들과 같이 상대적으로 쌍방 의료행위에 대한 지식과 능력이 우수한 사람들에 대하여 어느 한쪽의 의료기관의 개설만을 허용하고 나머지를 금지하는 이 사건 법률 조항은 그 제한의 목적과 수단이 정당하고 적절하다고 보기도 어렵다.

(다) 현재 의료법 내에서도 동일한 환자에 대하여 의사와 한의사의 동시 또는 순차 진료가 전혀 불가능한 것은 아니다. 요양병원(법 제3조 제5항, 제30조 제2항 단서 후단)의 경우에는 의사, 한의사가 같이 있을 수 있고, 같은 환자를 대상으로 양방 및 한방의 의료행위가 동시 또는 순차적으로 이루어질 가능성을 배제할 수 없다.

같은 환자에 대하여 동일한 질병의 치료를 위하여 양방과 한방의 의료행위가 결합되는 것이 과학적으로 검증되지 않아 위험성이 있다고 한다면 그러한 위험영역을 한정하고, 어떠한 요건하에서 어떠한 질병에 대하여 어떠한 절차를 통하여 결합을 금지할 것인지 등을 규제하면 그것으로 족하다. 양방과 한방 의료행위가 진단 단계에서 함께 이루어진다고 하여 국민의 건강이나 생명에 아무런 영향이 없음은 명백하다. 그럼에도 동일인에 의해서 양쪽의 의료행위가 처음부터 시작될 수도 없도록 하는 것은 지나치다고 할 수 있다.

(라) 의사와 한의사의 복수면허를 가진 의료인들은 각 면허에 따른 의료행위를 할 자격을 인정받은 것이고, 그러한 자격을 얻기 위하여 의과대학과 한의과대학을 졸업하고 의사 국가고시와 한의사 국가고시의 합격 등 많은 시간과 비용, 노력을 들인 것이다. 그러함에도 그 자격을 선택적으로 행사할 수밖에 없다면, 그로 인한 사익의 침해는 막대하다. 한편 한방과 양방의 병(의)원의 교차적 또는 순차적 진료 등은 제한하지 않으면서, 청구인들과 같이 오히려 상대적으로 쌍방 의료행위에 대한 지식과 능력이 우수하다고 평가될 수 있는 사람들에 대하여 쌍방 의료행위를 제한함으로써 얻는 공익이 사익의 침해보다 더 크다고 단정하기 어렵다.

(마) 결국 이 사건 법률조항은 청구인들과 같은 복수면허 의료인에게 양방이든 한방이든 하나의 의료기관만을 개설하도록 하는 규범으로 작용한다는 점에서 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 직업의 자유를 침해한다

(3) 평등권 침해 여부

이 사건 법률 조항이 의사와 한의사의 복수면허를 가진 의료인이든, 의사 또는 한의사 중 하나의 면허를 가진 의료인이든 ‘하나의’ 의료기관만을 개설할 수 있다는 점에서는 ‘같은’ 대우를 받는다. 그런데 복수면허를 가진 의료인과 단수면허를 가진 의료인은 의료인이라는 점에서는 같지만, 복수면허 의료인은 복수의 면허를 얻기 위하여 의과 대학과 한의과 대학을 각각 졸업하고, 의사와 한의사 자격을 얻기 위한 각각의 국가고시에 합격하는 등 복수의 면허를 얻기 위하여 복수의 절차를 거치게 된다. 따라서 어느 한쪽의 대학과 국가시험에 합격한 단수면허 의료인에 비하여 양방 및 한방의 쌍방 의료행위에 대하여 상대적으로 지식 및 능력이 뛰어나거나, 그가 행하는 양방 및 한방의 의료행위의 내용과 그것이 인체에 미치는 영향 등에 대하여도 상대적으로 더 유용한 지식과 정보를 취득하고 이를 분석하여 적절하게 대처할 수 있다고 평가될 수 있다.

또한 양방과 한방의 병(의)원이 협진이나 환자의 선택에 의한 교차 또는 순차 진료가 금지되어 있지 않고 그 유용성에 대한 임상사례도 발표되고 있는 상황에서, 복수면허를 가진 의료인에 대하여 교차 또는 순차적으로 이루어지는 양방 및 한방 의료행위를 할 수 없게 하거나, 진찰과 같이 국민 건강에 대한 안전성에 문제가 없는 영역에 이르기까지 무차별적으로 양·한방 의료행위의 결합을 금지하여야 할 것은 아니다.

이러한 점에서 복수의 면허를 가진 의료인들을 단수의 면허를 가진 의료인들과 동등하게 취급하는 것은 ‘다른 것을 같게’ 대우하는 것이고, 거기에 합리적인 이유가 있다고 하기 어렵다.

따라서 이 사건 법률조항은 복수면허의 의료인인 청구인들의 평등권을 침해한다.

4. 헌법불합치결정과 잠정적용 명령

가. 앞에서 본 바와 같이 이 사건 법률조항은 의사 및 한의사의 복수면허를 가진 의료인인 청구인들의 직업의 자유와 평등권을 침해하여 위헌임을 면할 수 없다.

나. 그런데 이 사건 법률조항은 단수의 면허를 가진 의료인에게도 적용되므로, 위헌으로 선언되어 즉시 효력을 상실할 경우 의료기관의 개설에 있어 의료인이 직접 의료행위를 수행할 수 있는 장소적 제한마저 풀리게 되어 법적 공백이 발생할 것이 명백하다.

또한 의사와 한의사의 복수면허를 가진 의료인이 의사 및 한의사로서 각 직업을 모두 수행할 수 있도록 함에 있어서 어느 범위에서 어떠한 방식에 의할 것인지는 궁극적으로 입법형성의 권한을 가진 입법자가 충분한 사회적 합의를 거쳐 결정해야 할 사항에 속한다.

다. 그러므로 이 사건 법률조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하기로 한다. 다만 개선입법이 있을 때까지 계속적용을 명하지만 입법자로서는 의사 및 한의사의 복수면허를 가진 의료인의 직업의 자유와 평등권을 침해하는 이 사건 법률조항을 가능한 한 빠른 시일 내에 개선입법을 하여야 할 의무가 있다 할 것이므로, 늦어도 2008. 12. 31.까지 개선입법을 이행하여야 하고, 그 때까지 개선입법이 이루어지지 않으면 이 사건 법률조항은 2009. 1. 1.부터 효력을 상실한다.

5. 결　론

그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 합치되지 않으나, 2008. 12. 31.을 시한으로 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 잠정적으로 적용하도록 하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 6.과 같은 재판관 이동흡의 각하의견, 아래 7.과 같은 재판관 조대현의 한정위헌 의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 의견이 일치되었다.

6. 재판관 이동흡의 각하의견

가. 나는 다수의견과 달리, 이 사건 법률조항은 합헌적인 해석이 가능하여 청구인들의 기본권을 직접 제한하고 있다고 보지 않으므로, 직접성 요건의 흠결로 청구인들의 이 사건 심판청구를 각하하여야 한다고 생각한다.

나. 이 사건 법률조항은 “제1호의 의료인은 하나의 의료기관만을 개설할 수 있으며”라고 하면서 제1호에서 의사, 한의사를 열거하고 있다. 이 조항은 구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것) 제30조 제2항 단서의 “제1호의 의료인은 1개소의 의료기관만을 개설할 수 있으며”가 현행법으로 개정되면서 제33조 제2항 단서로 조문 위치가 바뀌고, 법문장의 한글화를 위하여 ‘1개소의’가 ‘하나의’로 변경된 것이다. 구 의료법 제30조 제2항 단서에 관하여 대법원은 “의사가 개설할 수 있는 의료기관의 수를 1개소로 제한하고 있는 법의 취지는, 의사가 의료행위를 직접 수행할 수 있는 장소적 범위 내에서만 의료기관의 개설을 허용함으로써 의사 아닌 자에 의하여 의료기관이 관리되는 것을 그 개설단계에서 미리 방지하기 위한 것”이라고 판시하였다(대법원 2003. 10. 23. 선고 2003도256 판결).

청구인들과 같은 복수면허 의료인은 의사이기도 하고 한의사이기도 하다는 점과 의료인에 의하여 직접 의료행위를 수행할 수 있는 장소적 제한을 설정하고자 한 입법의 취지를 고려하여 보면, 이 사건 법률조항은 복수면허 의료인에 관해서는 ‘의사로서 하나의 의료기관, 한의사로서 하나의 의료기관을 개설할 수 있되, (의료인이 직접 의료행위를 수행할 수 있는) 하나의 장소에서 개설하여야 한다.’라고 해석하여야 한다.

다. 다수의견은 복수면허 의료인과 관련해서 이 사건 법률조항이 오로지 ‘복수면허 의료인도 양방이든 한방이든 하나의 의료기관만을 개설할 수 있다.’라고 해석된다고 하면서, 각 면허에 따른 의료기관을 개설할 수 없도록 하는 규범이라는 점에서 복수면허 의료인들의 직업의 자유 등을 침해하여 위헌이라고 한다. 어느 법률조항에 대하여 다의적인 해석이 가능한 경우 사법기능을 담당하는 기관으로서는 가능하면 입법권을 존중하여 입법자가 제정한 규범이 존속하고 효력이 유지될 수 있도록 합헌적 법률해석을 하여야 한다. 어느 법률조항에 대한 어떤 해석이 그 조항을 위헌이라고 하는 결과를 가져온다면 그러한 해석을 피하고 달리 합헌적 해석이 가능한지를 살펴야 한다.

복수면허 의료인과 관련하여 이 사건 법률조항은 각 면허에 따른 의료기관을 개설할 수 있지만 그 장소는 하나로 제한되어야 하는 것으로 해석되어야 함은 앞에서 본 바와 같다. 이러한 해석은 이 사건 법률조항이 복수면허 의료인에게 각 면허에 따른 의료기관의 개설을 허용하되 장소적 제한을 설정한 규범으로 자리매김하여 직업의 자유 등 기본권을 침해하지 않는 법률로서 그대로 존속하고 효력이 유지될 수 있도록 하는 것으로 합헌적 법률해석에 충실한 것이다. 이에 반하여, 다수의견은 가능한 해석 중 하나의 해석만을 고집하여 이 사건 법률조항이 위헌이라는 결론에 이르고 있는바, 이는 입법자가 제정한 규범의 존속 및 효력을 너무 쉽게 부정하는 것으로서 피해야 할 해석방법을 택한 것으로 합헌적 법률해석의 원칙에 명백히 반하는 것이다.

라. 이 사건으로 돌아와 보면, 의료인의 의료기관개설에는 행정청에 개설신고나 허가신청을 하여야 하므로(의료법 제33조 제3항, 제4항), 이 사건 법률조항이 설정한 하나를 초과한 의료기관의 개설금지로 인한 직

업의 자유 등 기본권제한에는 행정청의 개설신고반려나 개설허가거부와 같은 집행행위가 예정되어 있다.

우리 헌법재판소는 헌법재판소법 제68조 제1항의 의한 법령에 대한 헌법소원사건에 있어서, 집행행위를 매개로 하여 기본권이 침해되는 경우 먼저 집행행위를 대상으로 일반쟁송의 방법에 의한 구제절차를 밟는 것이 원칙(헌재 1998. 4. 30. 97헌마141 , 판례집 10-1, 496, 504 참조)이고, 당해 법령이 일의적이고 명백한 것이어서 집행기관이 심사와 재량의 여지없이 그 법령에 따라 일정한 집행행위를 하여야 하는 경우(헌재 1997. 7. 16. 97헌마38 , 판례집 9-2, 94, 104)와 당해집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 없거나 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없고 기본권침해를 당한 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것밖에 되지 않는 경우(헌재 1997. 8. 21. 96헌마48 , 판례집 9-2, 295, 303)에 예외적으로 당해 법령을 직접 헌법소원의 대상으로 삼을 수 있다고 판시해 왔다.

행정청의 의료기관 개설신고반려나 허가거부와 같은 집행행위에 대해서는 그 취소를 구하는 항고소송이 가능하고, 항고소송에서 법원은 집행행위의 취소 여부를 결정하기 위하여 이 사건 법률조항을 해석하게 된다. 이 때 법원은 복수면허 의료인에 대해서 다수의견과 같이 해석하지 아니하고 앞에서 본 바와 같이 합헌적 법률해석을 할 수 있고, 이 경우에는 집행행위는 취소되어 복수면허 의료인들의 직업의 자유 등 기본권 침해상태는 제거된다. 즉, 집행행위에 대하여 일반 쟁송의 방법에 의한 기본권침해의 구제수단이 존재하고, 합헌적 법률해석을 통하여 권리구제의 기대가능성 또한 높다.

마. 결국, 이 사건 법률조항은 기본권제한의 집행행위가 예정되어 있고, 다수의견과 달리 합헌적 법률해석이 가능하여 그 내용이 일의적이고 명백하다고 할 수 없으며, 집행행위를 대상으로 한 일반쟁송의 방법에 의한 구제절차와 권리구제의 기대가능성이 존재하여 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것이 아니다. 이 사건 법률조항을 직접 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 대상으로 삼을 수 있는 예외적인 경우에 해당하지 않는다.

바. 그렇다면, 청구인들의 이 사건 헌법소원심판청구는 직접 헌법소원의 대상으로 삼을 수 없는 법률조항을 대상으로 한 것이어서 부적법하므로 각하되어야 한다.

7. 재판관 조대현의 한정위헌의견

한 사람이 의사 면허와 한의사 면허를 모두 취득한 경우에는 의사로서의 의료행위와 한의사로서의 한방의료행위를 모두 할 수 있고, 각 면허에 의하여 허용된 의료행위를 제한하는 경우에는 각 면허로 허용된 직업의 자유를 다시 제한하는 것이므로 헌법 제37조 제2항의 요건을 갖추어야 한다. 복수면허의 경우에 각 면허에 의하여 허용된 의료행위의 일부를 제한하는 것을 면허제도의 형성에 관한 것이라고 보아 입법재량에 맡겨지는 사항이라고 볼 수 없다.

의료법 제33조 제2항 단서는 “의료인은 하나의 의료기관을 개설할 수 있다”고 규정하고 있는데, 이는 의료인이 직접 의료행위를 시행하게 하고 의료인이 아닌 자가 의료기관을 관리하는 것을 막기 위하여 의료기관의 개설을 1개의 장소로 제한한 것이라고 봄이 상당하다. 대법원은 이 사건 법률조항이 개정되기 전의 “1개소의 의료기관”을 위와 같은 이유에서 의료기관의 개설을 1개의 장소로 제한하는 취지라고 해석하였고(대법원 2003. 10. 23. 선고 2003도256 판결), 개정 전 “1개소의 의료기관”을 “하나의 의료기관”으로 개정한 것은 한글화 개정에 불과하다.

따라서 이 사건 법률조항 중 “하나의 의료기관”이란 “한 곳의 의료기관”을 의미한다고 봄이 상당하고, 의사 겸 한의사는 한 곳의 의료기관에서 의사로서의 의료행위와 한의사로서의 한방의료행위를 아울러 시행할 수 있고, 환자와 질병에 따라 의료행위 또는 한방의료행위를 적절히 선택하여 시행할 수도 있고, 같은 환자에 대하여 의료행위와 한방의료행위를 아울러 시행할 수도 있다고 보아야 한다.

이와 같이 해석하면, 이 사건 법률조항은 전문적인 면허를 취득한 의료인이 직접 의료행위를 시행하도록 하려는 것으로서, 그 입법목적과 수단이 타당하고, 전문적인 면허제도의 실효성을 확보하기 위하여 의료기관을 여러 장소에 개설하지 못하게 하는 것이 법익비례의 원칙에 위반된다고 보기도 어렵다. 이 사건 법률조항은 위헌이라고 볼 수 없다.

그런데, 보건복지부는 이 사건 법률조항 중 “하나의 의료기관”은 한 종류의 의료기관을 의미한다고 해석하여, 의사 면허와 한의사 면허를 모두 취득한 복수면허자인 경우에도 의사 면허이든 한의사 면허이든 하나의 면허에 따른 한 종류의 의료기관만 개설하도록 제한하면서, 의사 겸 한의사가 양방 병(의)원과 한방 병(의)원을 같은 장소에 개설하는 것도 허용하지 않고 있다.

이러한 해석은 의사 면허와 한의사 면허를 모두 취득하여 의료행위와 한방의료행위가 모두 허용된 복수면허자의 직업의 자유를 제한하는 것인데, 그러한 자유 제한을 정당화하는 이유를 찾아보기 어렵다. 동일한 환자의 질병에 대하여 의료행위와 한방의료행위를

아울러 시행하는 경우의 의료효과와 안전성이 검증되지 않았다고 하더라도, 그처럼 막연한 사유만 가지고는 의사 면허 및 한의사 면허에 의하여 허용된 직업의 자유를 제한하는 사유로 삼을 수는 없다. 의료행위와 한방의료행위를 아울러 시행하는 것이 의료효과가 없다거나 해롭다고 증명되지 아니한 이상, 이를 기본권 제한의 사유로 삼을 수 없고, 그 의료효과와 안전성도 의사 및 한의사의 면허를 모두 취득한 해당 의사의 판단에 맡기는 것이 상당하기 때문이다.

따라서 보건복지부의 위와 같은 해석은 복수의 의료인 면허에 의하여 허용된 직업의 자유를 정당한 사유도 없이 제한하는 것으로서 헌법 제15조와 제37조 제2항에 위반된다고 할 것이다.

결국 이 사건 법률조항이 합헌적으로 해석될 수 있는 이상 이 사건 법률조항 자체에 위헌성이 있다고 할 수는 없다. 단지 이 사건 법률조항에 대한 보건복지부의 해석 내용이 헌법에 위반될 뿐이다. 따라서 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되거나 합치되지 아니한다고 선언할 수는 없고, 이 사건 법률 조항 중 “하나의 의료기관”을 “한 종류의 의료기관”으로 해석하는 것이 헌법에 위반된다고 선언하여야 한다.