사건을 부산고등법원에 환송한다.

1. 원심의 판단

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 원고가 1988.8.25. 소외 1 등으로부터 원심판결 별지목록기재의 토지를 위 소외인이 부담할 예상 양도소득세 금30,000,000원을 포함한 대금 1,780,000,000원에 취득하여 그중 같은 목록 제1 내지 제17항 기재의 토지는 그 판시와 같이 소외 2, 소외 3 등에게 각 양도하고, 같은 목록 제18항 기재의 토지(이하 이 사건 계쟁토지라고 한다)는 1989.8.25. 소외 4, 소외 5 등에게 대금 279,900,000원에 매도하였다가 그 공부상 면적 102.843㎡ 중 25,312㎡가 부족한 것으로 밝혀져 위 소외 4의 강압 섞인 요구에 따라 대금을 금171,000,000원으로 감액하기로 한 다음, 실지거래가액에 의한 각종 조세의 회피와 국토이용관리법 소정의 규제지역 내의 토지거래에 대한 허가 및 검인계약을 회피하고자 이 사건 계쟁토지를 증여한 것인 양 허위의 계약서를 작성하여 같은 해 12.16. 그 소유권이전등기를 마치고 이를 양도한 사실, 피고는 원고가 위 각 양도 토지의 양도차익예정신고 및 과세표준확정신고를 하지 아니하였거나 그 세액을 자진납부하지 아니하였고 이 사건 계쟁토지의 위 양도가액에 관하여는 신빙성이 없다 하여 1990.6.18. 원고에 대하여 소득세법 제23조 제4항 본문, 제60조 및 같은법시행령 제115조 제1항 제1호 가목 , 제3항 에 따라 위 각 양도 토지가 취득 당시에는 특정지역에 해당하지 아니하였거나 양도 당시에 특정지역에 속하였음을 이유로 판시와 같이 그 취득및 양도가액을 국세청장이 정하는 배율에 의하여 환산한 금액으로 양도차익을 산정하여 이사건 부과처분을 한 사실등을 인정한 다음, 소득세법(1990.12.31.법률 제4281호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제23조 제4항 , 제45조 제1항 제1호 , 소득세법시행령(1989.8.1.대통령령 제12767호로 개정되어 1990.12.31.대통령령 제13194호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제170조 제4항 등의 규정취지를 종합하면, 자산의 양도차익 계산의 기초가 되는 양도 및 취득가액은 원칙적으로 양도자산의 양도 당시 또는 취득 당시의 기준시가에 의하되 부정한 방법에 의하거나 법령에 위반한 거래로서 실지거래가액이 확인되어 위 시행령 제170조 제4항 제2호 마목 에 해당되는 경우에는 같은 항 제3호 에 해당하는지의 여부와는 관계없이 같은 조 제1항 본문, 제2항 에 규정된 바에 따라 취득가액 및 양도가액 모두 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산정하여야 할 것인데, 이 사건 계쟁토지는 위 시행령 제170조 제4항 제2호 마목 소정의 “국세청장이 정한 일정규모 이상의 부동산”으로서 원고의 위 양도행위는 같은 조항 소정의 허위계약서작성등의 부정한 방법에 의하거나 관계법령위반의 거래행위에 해당하므로 그 양도차익은 실지거래가액에 의하여 산정하여야 하고 따라서 이를 기준시가에 의하여 산정한 범위 내에서 이 사건 부과처분은 위법하며, 나아가 같은 목록 제1내지 제17항 기재 토지의 양도차액은 기준시가에 의하여, 이 사건 계쟁토지의 양도차액은 위 시행령 제170조 제2항 의 규정에 따라 취득 당시의 기준시가를 기준으로 안분 계산한 실지취득가액과 위 인정의 실지양도가액에 의하여 이를 산정하여 합산하면 판시와 같이 양도차손이 발생하게 되므로 이 사건 부과처분은 결국 전부 위법하다고 판단하였다.

2. 당원의 판단

그러나 소득세법시행령 제170조 제4항 제2호 는, 부동산의 투기거래를 규제하기 위하여 같은 호 소정의 투기거래에 대하여는 기준시가원칙에 대한 예외를 인정하여 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산정함으로써 상대적으로 당해 투기거래를 다른 일반거래보다 불이익하게 규율하고자 하는 데에 그 입법취지가 있는 것으로서 이에 맞추어 그 단서규정에서 투기성이 없는 경우에는 같은 호 각목의 유형에 해당하는 경우에도 실지거래가액의 적용대상에서 제외하도록 규정하고 있으며, 나아가 같은 조항 제3호 에서는 자산의 양도자로 하여금 증빙서류를 제출하여 스스로 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산정받을 수 있는 길을 열어 주면서 그 경우에도 증빙서류의 제출기한을 제한하여 기준시가 원칙을 유지함으로써 결과적으로 실질과세 원칙에 대한 예외를 설정하고 있는 것으로 해석되는바, 납세자가 같은 호 소정의 요건을 제대로 갖추지 못하여 이미 그 규정에 따른 실지거래가액을 주장할 수 없게 된 상태에서 뒤늦게 당해 거래가 투기거래임을 내세우면서 기준시가에 의한 경우보다 오히려 자신에게 유리한 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산정하여 줄 것을 요구한다는 것은 결국 법이 규제하고자 하는 투기행위를 내세워 다른 일반거래자 이상으로 법의 보호를 받겠다는 것에 지나지 아니하여 공평과세의 견지에서 이를 허용하기 어렵다는 점 등을 고려하여 볼 때, 어느 거래가 비록 위 제2호 각목 이 규정하는 유형에 해당하더라도 그 실제거래가액에 따른 양도차익이 기준시가에 의한 양도차익에 미치지 못할 경우에 있어서는 과세관청은 당해 거래를 실제거래가액의 적용대상에서 제외시킬 수 있다고 보아야 할 것이다.

원심판결에는 위 관계법령의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.

3. 그러므로 피고소송수행자의 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.