[2] 변제충당에 관한 약관조항이 채권자에게 무제한의 포괄적 충당권을 부여하면서도 그 순서와 방법의 기준 등을 전혀 규정하지 아니하여 채무자 또는 담보제공자가 충당되는 채무를 예측할 수 없는 경우, 약관의규제에관한법률 제6조 제1항 , 제2항 제1호 에 의하여 무효인지 여부(적극)

[3] 변제충당에 관한 약정이 채무자가 채권자에게 담보로 제공한 출자증권의 처분대금을 채권자가 적당하다고 인정하는 순서와 방법에 따라 충당하기로 한다고만 되어 있어 채권자가 자의적으로 변제충당을 할 수 있도록 하는 내용이고, 달리 충당의 순서와 방법의 기준이나 충당에 대한 채무자의 이의에 관한 정함이 없으므로 무효라고 본 사례

[4] 보증계약 체결시 채권자가 보증인에게 주채무자의 신용상태를 고지할 신의칙상의 의무가 있는지 여부(소극)

[5] 수급인의 하자보수의무 불이행시 도급인에게 귀속하는 것으로 약정된 하자보수보증금의 성질

[6] 장래의 채권에 대한 전부명령이 확정된 후 그 채권의 전부 또는 일부가 부존재하는 것으로 밝혀진 경우, 그 부존재하는 부분에 대한 전부명령의 효력

[2] 변제충당에 관한 민법 제476조 , 제477조 의 규정들은 임의규정으로서 당사자가 그와 다른 약정을 할 수 있는 것이기는 하나, 채권자가 어음거래약정서와 같은 약관에서 변제충당에 관한 민법 규정과는 달리 채권자가 임의로 충당할 수 있도록 하는 규정을 둘 경우에는 적어도 고객인 채무자 또는 담보제공자가 제공한 변제금이나 담보물의 처분대금이 채무자가 부담하고 있는 수개의 채무 중 어느 채무에 충당되는 것인지를 채무자 또는 담보제공자가 예측할 수 있도록 하는 등 채무자측의 이익도 배려하여야 할 것인바, 어음거래약정서 중 변제충당에 관한 조항이 채권자에게 무제한의 포괄적 충당권을 부여하면서도 그 순서와 방법의 기준 등을 전혀 규정하지 아니함으로써 채권자로 하여금 수시로 자의적으로 충당할 채무를 정할 수 있도록 하였을 뿐만 아니라, 채무자 또는 담보제공자로서는 충당되는 채무를 알 수도 없게 되어 있고, 심지어는 채권자가 자신에게 아무런 이익이 없으면서 채무자에게 불리한 순서와 방법으로 변제충당을 한다고 하여도 채무자가 이의를 할 여지도 없게 되어 있는 경우, 위와 같은 약관조항은 고객인 채무자 등의 정당한 이익을 완전히 무시하여 부당하게 불리하고 신의성실에 반하여 공정을 잃은 조항으로서 약관의규제에관한법률 제6조 제1항, 제2항 제1호에 의하여 무효라고 보아야 한다.

[3] 변제충당에 관한 약정이 채무자가 채권자에게 담보로 제공한 출자증권의 처분대금을 채권자가 적당하다고 인정하는 순서와 방법에 따라 충당하기로 한다고만 되어 있어 채권자가 자의적으로 변제충당을 할 수 있도록 하는 내용이고, 달리 충당의 순서와 방법의 기준이나 충당에 대한 채무자의 이의에 관한 정함이 없으므로 무효라고 본 사례.

[4] 보증제도는 본질적으로 주채무자의 무자력으로 인한 채권자의 위험을 인수하는 것이므로 보증인이 주채무자의 자력에 대하여 조사한 후 보증계약을 체결할 것인지의 여부를 스스로 결정하여야 하는 것이고, 채권자가 보증인에게 채무자의 신용상태를 고지할 신의칙상의 의무는 존재하지 아니한다.

[5] 공사도급계약서 또는 그 계약내용에 편입된 약관에 수급인이 하자담보책임 기간 중 도급인으로부터 하자보수요구를 받고 이에 불응한 경우 하자보수보증금은 도급인에게 귀속한다는 조항이 있을 때 이 하자보수보증금은 특별한 사정이 없는 한 손해배상액의 예정으로 볼 것이고, 다만 하자보수보증금의 특성상 실손해가 하자보수보증금을 초과하는 경우에는 그 초과액의 손해배상을 구할 수 있다는 명시 규정이 없다고 하더라도 도급인은 수급인의 하자보수의무 불이행을 이유로 하자보수보증금의 몰취 외에 그 실손해액을 입증하여 수급인으로부터 그 초과액 상당의 손해배상을 받을 수도 있는 특수한 손해배상액의 예정으로 봄이 상당하다.

[6] 전부명령이 확정되면 피압류채권은 제3채무자에게 송달된 때에 소급하여 집행채권의 범위 안에서 당연히 전부채권자에게 이전하고 동시에 집행채권 소멸의 효력이 발생하는 것으로, 이 점은 피압류채권이 그 존부 및 범위를 불확실하게 하는 요소를 내포하고 있는 장래의 채권인 경우에도 마찬가지라고 할 것이나, 장래의 채권에 대한 전부명령이 확정된 후에 그 피압류채권의 전부 또는 일부가 존재하지 아니한 것으로 밝혀졌다면 민사소송법 제564조 단서에 의하여 그 부분에 대한 전부명령의 실체적 효력은 소급하여 실효된다.

원심은 증거들에 의하여, 다음과 같은 사실을 인정하였다.

가. 피고 주식회사 한림(이하 '피고 한림'이라고 줄여 쓴다)의 주채무

(1) 원고는 조합원인 건설업자에게 필요한 보증과 자금의 융자 등을 행하기 위하여 건설공제조합법에 의하여 설립된 법인이고, 피고 한림과 피고 동원건설 주식회사(이하 '피고 동원건설'이라고 줄여 쓴다)는 원고의 조합원이다.

(2) 피고 한림이 1995. 4. 18. 원고와 사이에 채무한도액을 금 25억 5,000만 원으로 하여, 피고 한림이 원고에 대하여 현재 또는 장래에 부담하는 어음대출, 어음할인 기타 모든 거래로부터 발생하는 채무 및 가지급한 법적 절차비용, 소송비용 등의 부대채무를 이행하겠다는 내용의 한도거래용어음거래약정을 체결하였는데, 피고 한림이 원고에게 담보로 제공한 출자증권은 법적 절차에 의하지 아니하더라도 일반적으로 적당하다고 인정되는 방법에 의하여 원고가 추심 또는 처분하고, 그 취득금으로 피고 한림이 부담하는 모든 주채무 및 보증채무의 변제를 위하여 적당하다고 인정되는 순서와 방법에 따라 충당하기로 하였다.

(3) 피고 2와 피고 동원건설이 같은 날 위 약정에 기한 피고 한림의 원고에 대한 채무를 연대보증하였다.

(4) 피고 한림이 1995. 5. 23. 원고로부터 금 10억 6,600만 원을 상환기간 1995. 11. 22.까지로 하여 대출받았다가, 이후 상환기간을 1996. 5. 21.로 연장하였으나 상환기간이 도과하였는데도 대출금을 상환하지 않았다.

나. 피고 한림의 주경종합건설 주식회사(이하 '주경건설'이라고 줄여 쓴다)를 위한 보증채무

(1) 피고 한림의 주경건설에 대한 보증과 주경건설의 주채무

주경건설이 1994. 4. 1. 원고와 사이에 주경건설이 원고로부터 대출보증을 받은 때에는 그에 관한 원고에 대한 채무를 성실히 이행하겠다는 대출보증채무약정과 채무한도액 금 24억 원의 한도거래용어음거래약정을 하였고, 신세기건설산업 주식회사(이하 '신세기건설'이라고 줄여 쓴다)와 주식회사 신근대종합건설(이하 '신근대건설'이라고 줄여 쓴다)이 같은 날 위 각 약정에 기한 주경건설의 원고에 대한 채무를 연대보증하였다. 그런데 신세기건설이 1994. 10. 19. 부도를 내자 원고가 주경건설에게 신세기건설을 대신할 연대보증인을 요구하므로, 주경건설이 1994. 11. 15. 원고와 사이에 채무한도액 금 24억 원의 한도거래용어음거래약정을 체결하고, 피고 한림이 같은 날 위 약정에 기한 주경건설의 원고에 대한 채무를 연대보증하였다. 원고는 1994. 11. 29. 주경건설의 금 11억 4,500만 원의 대출금 채무의 변제기가 도래하자 현실적인 자금의 수수 없이 기존의 대출금 채무에 상당한 신규대출을 일으켜 기존의 대출금 채무에 변제충당하는 이른바 대환처리를 하였다. 주경건설은 1995. 2. 14. 부도를 냈는데, 당시 원고에 대하여 대출보증채무약정에 따른 금 975,051,369원, 한도거래용어음거래약정에 따른 금 50,000,000원(이상 연대보증인은 신근대건설) 및 한도거래용어음거래약정에 따른 금 1,145,000,000원, 할인어음대출금 110,000,000원(이상 연대보증인은 피고 한림)의 채무를 부담하고 있었다.

(2) 주경건설의 신세기건설을 위한 보증채무

신세기건설이 1994. 4. 1. 원고와 사이에 채무한도액 금 24억 5,000만 원의 한도거래용어음거래약정을 체결하였고, 주경건설과 신근대건설이 같은 날 위 약정에 기한 신세기건설의 원고에 대한 채무를 연대보증하였다. 신세기건설은 1994. 10. 19. 부도를 냈는데, 당시 원고에 대하여 위 한도거래용어음거래약정에 따른 금 1,107,646,702원의 채무를 부담하고 있었다.

(3) 주경건설의 출자증권 처분대금에 의한 변제충당과 피고 한림의 주경건설을 위한 보증채무 잔액

원고는 주경건설이 주채무와 신세기건설을 위한 보증채무를 이행하지 아니하자 주경건설이 담보로 제공한 출자증권을 금 1,270,800,900원에 처분하여, 주경건설의 신세기건설을 위한 보증채무 금 1,107,646,702원 중 공동보증인인 신근대건설과 평등한 비율인 금 553,823,351원(1,107,646,702/2)의 변제에 충당하고, 나머지 금 716,977,549원(1,270,800,900 - 553,823,351)을 한도거래용어음거래약정에 따른 원금 1,195,000,000원(1,145,000,000 + 50,000,000)에 대한 이자 금 13,819,260원 및 과태료 금 240,420원의 변제에 충당하고, 나머지 금 702,917,869원(716,977,549 - 13,819,260 - 240,420)을 한도거래용어음거래약정에 따른 원금 50,000,000원(연대보증인 신근대건설), 대출보증채무약정에 따른 원금 975,051,369원(연대보증인 신근대건설), 한도거래용어음거래약정에 따른 원금 1,145,000,000원(연대보증인 피고 한림) 등 대출원금 합계 금 2,170,051,369원(50,000,000 + 975,051,369 + 1,145,000,000)에 각 원금의 비율에 따라 충당하였는데, 그 결과 금 50,000,000원에 대하여는 금 16,870,029원, 금 975,051,369원에 대하여는 금 315,610,123원, 금 1,145,000,000원에 대하여는 금 370,431,717원이 변제충당되었다. 따라서 피고 한림의 주경건설을 위한 보증채무는 금 774,562,283원(1,145,000,000 - 370,437,717) 및 할인어음대출금 110,000,000원이 남게 되었는데, 원고는 위 할인어음대출금을 어음발행인으로부터 상환받은 후 소송가지급금으로 지출한 금 558,980원의 변제에 우선 충당하여 위 할인어음대출금 잔액은 금 558,980원이 남았다.

다. 피고 한림의 신근대건설을 위한 보증채무

(1) 신근대건설이 1994. 12. 1. 원고와 사이에 유효기간을 1994. 12. 1.부터 1995. 3. 31.까지 발급된 보증서의 보증기한까지로 하여 신근대건설이 원고로부터 각종 보증을 받은 때에는 그에 관한 채무를 이행하겠다는 한도거래용보증채무약정을 하였고, 피고 한림(원심판결문상 '원고'는 오기임이 명백하다)이 위 약정에 기한 신근대건설의 원고에 대한 채무를 연대보증하였다.

(2) 한편, 신근대건설은 1994. 3. 12. 한국도로공사와 사이에 서인천-인천, 하남-일죽, 판교-구리간 덧씌우기 포장공사에 관하여 도급계약을 체결하고, 1994. 12. 1. 원고와 사이에 위 공사에 관하여 하자보수보증금 48,810,000원, 보증기간 1994. 11. 24.부터 1997. 1. 22.까지로 한 하자보수보증계약을 체결한 후 원고로부터 위와 같은 내용의 하자보수보증서를 발급받아 위 한국도로공사에 제출하였다.

(3) 그런데 1995. 8. 28. 위 공사에 하자가 발생하여 한국도로공사가 신근대건설에게 하자보수를 요구하였으나 신근대건설이 이에 불응하자, 같은 해 8. 31.경 신화종합개발 주식회사로 하여금 공사대금을 금 9,020,000원으로 하여 하자보수공사를 하도록 한 후 원고에게 하자보수보증금 48,810,000원의 지급을 청구하였고, 원고는 1996. 1. 24. 한국도로공사에게 금 48,810,000원을 지급하였다.

(4) 신근대건설은 1995. 9. 13. 부도가 발생하였다.

라. 피고 한림의 출자증권 처분대금에 의한 변제충당과 피고 한림의 채무 잔액

원고는 피고 한림이 주경건설과 신근대건설을 위한 보증채무를 이행하지 아니하자 1996. 7. 15. 피고 한림이 담보로 제공한 출자증권을 취득한 후 같은 해 10. 18. 이를 금 1,282,629,640원에 처분하여, 피고 한림의 주경건설을 위한 보증채무인 한도거래용어음거래약정에 따른 대출원금 774,562,283원과 할인어음대출금 잔액 금 558,980원, 피고 한림의 신근대건설을 위한 보증채무인 하자보수보증금 48,810,000원, 소송가지급금(신용조사비용) 540,000원, 피고 한림의 주채무인 한도거래용어음거래약정에 따른 원금 1,066,000,000원에 대한 이자 금 41,354,950원의 변제에 각 충당하고, 나머지 금 416,803,427원(1,282,629,640 - 774,562,283 - 558,980 - 48,810,000 - 540,000 - 41,354,950)은 피고 한림의 주채무인 한도거래용어음거래약정에 따른 원금 1,066,000,000원의 변제에 충당하여, 피고 한림의 원고에 대한 대출원금 채무는 금 649,196,573원(1,066,000,000 - 416,803,427)이 남게 되었다.

2. 피고 한림과 피고 2의 상고이유에 대하여

가. 피고 한림의 보증채무 범위에 관한 주장

주경건설이 1994. 11. 15. 원고와 사이에 새로운 어음거래약정을 체결하고 피고 한림이 주경건설의 위 약정에 따른 채무를 보증한 사실과 원고가 같은 달 29. 주경건설에 대한 기존 대출금으로서 기한이 도래한 금 11억 4,500만 원을 신규대출하는 형식으로 이른바 대환처리한 사실은 위 1. 나. (1)항에서 본 바와 같고, 위 1994. 11. 15.자 어음거래약정서상 대상채무를 "1994. 11. 15.부터 1995. 3. 31.까지 사이에 차주가 발행·배서·인수 또는 보증한 어음상의 채무와 보증채무의 어음"으로 한정하고 있음(갑 제12호증)은 상고이유의 주장과 같다.

그런데 기록에 의하면, 위 1994. 11. 29. 대환처리 당시 주경건설이 대출금 11억 4,500만 원을 액면으로 하는 신규의 약속어음을 발행하여 어음금 채무를 부담한 사실을 알 수 있는바(갑 제19호증), 이러한 점과 피고 한림이 보증을 서게 된 경위가 기존 보증인인 신세기건설의 부도로 인한 보증인의 교체를 원고가 요청한 데에 따른 것인 점 및 기록에 나타난 어음거래약정서의 내용 등을 두루 감안하면, 위 대출금이 기존 대출채무의 대환처리였다고 하여 피고 한림의 보증대상인 채무에서 제외될 수 없다고 할 것이므로, 같은 취지에서 피고 한림이 위 대출금에 대한 보증채무를 부담한다고 본 원심의 판단은 정당하다.

그리고 피고 한림이 원고에 대하여 위 보증채무를 부담하는 이상, 그 보증채무의 부담을 부인하고 그 이행을 거절하는 피고 한림에 대하여 관계 규정에 따라 담보물을 처분하여 채권에 충당한 다음 위 보증채무를 포함한 피고 한림의 채무 잔액의 이행을 구하는 원고의 청구가 부당한 것이라고는 할 수 없다.

따라서 원심의 조치에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 피고 한림의 보증채무의 범위에 관한 사실인정이나 판단을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 변제충당에 관한 주장

(1) 원심은, 피고 한림이 원고에게 담보로 제공된 출자증권을 원고가 적당하다고 인정하는 순서와 방법에 따라 충당하기로 한 약정(이하 '이 사건 임의충당 약정'이라고 부른다)은 약관의규제에관한법률 제6조 에 위반되거나 불공정한 행위로서 무효라는 피고들의 주장에 대하여 채권자와 채무자 사이에 변제가 모든 채무를 소멸시키기에 부족한 때에는 채권자가 적당하다고 인정하는 순서와 방법에 의하여 충당하기로 하는 별도의 약정에 따라 변제수령자인 채권자가 적당하다고 인정되는 순서와 방법에 따라 변제충당을 하였다면 그 충당은 효력이 있다고 할 것이므로 위와 같은 충당의 합의를 불공정한 행위라거나 고객에게 부당하게 불리한 조항으로서 신의성실에 반하여 무효라고 볼 수는 없으며, 연대보증인이 있다고 하여 특별한 약정이 없는 한 채권자와 채무자 사이의 합의충당의 효력에 어떠한 제한을 가할 수도 없는 것이라고 하여 위 주장을 배척하고, 원고가 피고 한림의 출자증권 처분대금으로 한 위 1. 라.항과 같은 변제충당이 정당하다는 취지로 판단하였다.

그러나 민법 제476조 , 제477조 에 의하면, 채무자가 동일한 채권자에 대하여 같은 종류를 목적으로 한 수개의 채무를 부담한 경우에 변제의 제공이 그 채무 전부를 소멸하게 하지 못하는 때에는 변제자가 그 당시 어느 채무를 지정하여 그 변제에 충당할 수 있고, 변제자가 그 지정을 하지 아니할 때에는 변제받는 자가 그 당시 어느 채무를 지정하여 변제에 충당할 수 있되 변제자가 그 충당에 대하여 즉시 이의를 한 때에는 그러하지 아니하며, 당사자 쌍방이 변제에 충당할 채무를 지정하지 아니한 때에는 민법 제477조 각 호의 규정에 따라 법정변제충당하되 채무 전부의 이행기가 도래한 때에는 채무자에게 변제이익이 많은 채무의 변제에 우선적으로 충당하도록(제2호) 규정하고 있다. 그리고 특별한 사정이 없는 한 변제자가 타인의 채무에 대한 보증인으로서 부담하는 보증채무(연대보증채무도 포함)는 변제자 자신의 채무에 비하여 변제자에게 그 변제의 이익이 적다고 보아야 할 것이다 ( 대법원 1999. 7. 9. 선고 98다55543 판결 참조).

한편, 변제충당에 관한 민법의 위 규정들은 임의규정으로서 당사자가 그와 다른 약정을 할 수 있는 것이기는 하나, 채권자가 어음거래약정서와 같은 약관에서 변제충당에 관한 민법 규정과는 달리 채권자가 임의로 충당할 수 있도록 하는 규정을 둘 경우에는 적어도 고객인 채무자 또는 담보제공자가 제공한 변제금이나 담보물의 처분대금이 채무자가 부담하고 있는 수개의 채무 중 어느 채무에 충당되는 것인지를 채무자 또는 담보제공자가 예측할 수 있도록 하는 등 채무자측의 이익도 배려하여야 할 것인바, 어음거래약정서 중 변제충당에 관한 조항이 채권자에게 무제한의 포괄적 충당권을 부여하면서도 그 순서와 방법의 기준 등을 전혀 규정하지 아니함으로써 채권자로 하여금 수시로 자의적으로 충당할 채무를 정할 수 있도록 하였을 뿐만 아니라, 채무자 또는 담보제공자로서는 충당되는 채무를 알 수도 없게 되어 있고, 심지어는 채권자가 자신에게 아무런 이익이 없으면서 채무자에게 불리한 순서와 방법으로 변제충당을 한다고 하여도 채무자가 이의를 할 여지도 없게 되어 있는 경우, 위와 같은 약관조항은 고객인 채무자 등의 정당한 이익을 완전히 무시하여 부당하게 불리하고 신의성실에 반하여 공정을 잃은 조항으로서 약관의규제에관한법률 제6조 제1항, 제2항 제1호에 의하여 무효라고 보아야 할 것이다 ( 대법원 1999. 12. 28. 선고 99다25938 판결 참조).

그렇다면 이 사건 임의충당 약정이 피고 한림이 원고에게 담보로 제공한 출자증권의 처분대금을 원고가 적당하다고 인정하는 순서와 방법에 따라 충당하기로 한다고만 되어 있어 주채무인지 보증채무인지를 불문하고 원고가 자의적으로 변제충당을 할 수 있도록 하는 내용이고, 달리 어음거래약정서 등에 충당의 순서와 방법의 기준이나 임의충당에 대한 채무자의 이의에 관한 정함이 있다고 볼 자료가 없는 이상, 이 사건 임의충당 약정은 위 법리에 따라 무효라고 보아야 할 것이다.

한편, 기록에 나타난 자료에 의하면 원고의 채권관리규정 제5조 가 "채무자 등의 재산으로부터 채권을 회수하고자 할 때에는 재산처분일 또는 배당일 현재의 확정채권 중 담보가 미약한 채권부터 회수한다."고 규정하고 있으나, 그 규정 내용에 의하더라도 이는 원고의 자의적인 변제충당권을 규정하는 것일 뿐 충당의 순서나 방법의 기준 등을 규정하는 것으로 볼 수 없고, 또 위 규정 제48조 가 "담보권 실행 및 법적 절차 등에 의한 처분대금, 배당금 등을 수입하였을 때에는 가지급금, 이자, 원금의 순서에 따라 충당함을 원칙으로 한다."고 규정하고 있으나, 이는 민법 제479조 에 대응하여 비용, 이자, 원금 사이의 충당순서를 규정한 것일 뿐 다수의 채무 사이에 있어서의 충당의 순서나 방법의 기준을 규정한 것이 아니므로, 이들 규정이 있다고 하여 이 사건 임의충당 약정이 무효라는 위 결론이 달라질 것은 아니다.

그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 임의충당 약정을 무효라고 볼 수 없다고 판단하고 나아가 원고가 피고 한림이 담보제공한 출자증권의 처분대금으로써 피고 한림의 주채무에 앞서 보증채무의 변제에 우선적으로 충당한 위에서 본 바와 같은 변제충당이 정당하다고 하였으니, 거기에는 위 법률 제6조 에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

(2) 그리고 기록에 나타난 자료에 의하면 이 사건 임의충당 약정이 무효라는 피고 한림과 피고 2의 주장(기록 825쪽 준비서면)은 원고가 주경건설의 출자증권을 처분한 금액으로 한 주경건설에 대한 변제충당{위 1. 나. (3)항}에도 공통되는 주장임을 알 수 있으므로, 원심으로서는 원고와 주경건설 사이에 체결된 어음거래약정에도 임의충당 약정이 있는지 여부를 살펴보고 그 약정의 효력이 있는지 여부와 원고가 주경건설에 대하여 한 변제충당이 효력이 있는지 여부에 관하여도 가려보았어야 함에도 불구하고, 위 피고 한림과 피고 2의 주장을 원고와 피고 한림 사이에 체결된 어음거래약정상 임의충당 약정의 효력에 대한 주장으로만 알고 피고 한림에 대한 변제충당에 대하여만 판단하였으니, 거기에는 심리를 다하지 아니하거나 판단을 유탈하여 판결에 영향을 미친 위법도 있다고 할 것이다.

다. 원고의 귀책사유로 인한 책임 감면에 관한 주장

원심은, 신세기건설이 1994. 10. 19. 부도낼 당시 원고에 대하여 금 1,107,646,702원의 채무를 부담하고 있었고, 주경건설이 그 채무를 연대보증하고 있었으므로 피고 한림으로부터 같은 해 11. 15. 주경건설의 연대보증을 입보받는 원고로서는 주경건설이 부담하고 있는 위 보증채무액을 피고 한림과 피고 2에게 통보하였어야 할 것인데 그러한 통보를 하지 아니하였으므로, 원고가 주경건설의 출자증권 처분대금으로 신세기건설을 위한 보증채무 금 553,823,351원의 변제에 충당한 것{위 1. 나. (2), (3)항}은 효력이 없다는 피고 한림과 피고 2의 주장에 대하여 을 제8호증의 기재에 의하여, 원고의 "주채무자의 부실요인 통보규정" 제3조가 "주채무자에게 부실요인이 발생하였을 때에는 당해 약정연대보증인에게 통보하여야 한다."고 정하는 사실을 인정한 다음, 신세기건설이 1994. 10. 19., 신세기건설의 연대보증인인 주경건설이 1995. 2. 14. 각 부도를 냈지만 신세기건설의 부도 당시 주경건설이 부도를 내지 않았던 이상 신세기건설이 부도낸 것만으로 피고 한림의 주채무자인 주경건설에게 부실요인이 발생하였다고 볼 수 없으므로 피고 한림이 주경건설의 연대보증인이 될 당시 원고가 피고 한림에게 신세기건설의 부도사실까지 고지할 의무나 필요는 없었을 뿐만 아니라, 피고 한림이 주경건설의 연대보증인이 될 당시에는 이미 주경건설이 연대보증한 신세기건설이 부도가 난 상태이었던 점에 비추어 피고 한림은 주경건설이 부담하고 있었던 보증채무액을 알았거나 알 수 있었던 상태에서 주경건설의 연대보증인이 되었다고 봄이 상당하다고 하여, 위 주장을 배척하였다.

보증제도는 본질적으로 주채무자의 무자력으로 인한 채권자의 위험을 인수하는 것이므로 보증인이 주채무자의 자력에 대하여 조사한 후 보증계약을 체결할 것인지의 여부를 스스로 결정하여야 하는 것이고, 채권자가 보증인에게 채무자의 신용상태를 고지할 신의칙상의 의무는 존재하지 아니한다 고 할 것인바( 대법원 1998. 7. 24. 선고 97다35276 판결 참조), 이러한 법리에서 관련 증거들을 기록과 대조하여 보면, 위 통보규정 제3조에도 불구하고 원고가 피고 한림의 연대보증을 받을 당시 피고 한림에게 그 주채무자도 아닌 신세기건설의 부도사실까지 고지할 의무가 없다고 한 원심의 판단은 정당하다.

그 밖에 기록에 의하여 살펴보더라도 원고가 피고 한림의 연대보증을 받는 과정이나 신세기건설과 주경건설 및 피고 한림의 채무를 회수하는 과정에서 고의나 과실 등의 귀책사유가 있어 이로 인하여 피고들이 부당하게 채무를 부담하였거나 채무액이 증가되었다고 할 만한 사정을 알아볼 수 없고, 피고들이 원심에 이르기까지 이러한 점에 관한 언급을 전혀 하지 아니한 이상, 원심이 이 점에 관하여 적극적으로 석명권을 행사하지 않았다고 하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수도 없다. 이 점에 관한 주장도 이유 없다.

라. 하자보수보증금에 관한 주장

원심은, 신근대건설의 도로포장공사 하자발생으로 원고가 한국도로공사에 지급하여야 할 하자보수보증금은 하자보수에 실제로 소요된 비용인 금 9,020,000원이므로 원고가 피고 한림의 출자증권 처분대금으로 위 금액을 초과하여 변제충당한 것(위 1. 다. 및 라.항)은 무효라는 피고 한림과 피고 2의 주장에 대하여, 증거들에 의하여, 원고의 하도급(하자보수)보증약관 제3조가 "원고가 지급할 보증금은 이 보증서에 기재된 보증금액을 한도로 하여 당해 공사 등의 하자보수에 실제로 소요되는 비용으로 한다. 다만, 관계 법령 등에 보증금 귀속 조항이 있는 경우에는 실제 비용과 관계없이 보증금액 범위 내에서 보증채권자가 귀속시켜야 할 금액을 지급한다."고 규정하고, 한국도로공사와 신근대건설 사이의 공사계약에 적용되는 공사계약일반조건 제2조 제1항이 "계약담당공무원이라 함은 국가를당사자로하는계약에관한법률시행규칙 제2조 의 규정에 의한 공무원을 말한다.", 제22조 제5항이 "계약상대자 또는 연대보증인이 하자담보책임 기간중 계약담당공무원으로부터 하자보수요구를 받고 이에 불응한 경우에는 제1항의 규정에 의한 하자보수보증금을 도급인에 귀속한다."고 규정하는 사실을 인정한 다음, 신근대건설이 한국도로공사 계약담당공무원의 하자보수요구를 받고서도 이에 불응하였으므로 하자보수보증계약상 하자보수보증금 48,810,000원은 한국도로공사에 귀속되고, 따라서 신근대건설 및 피고 한림은 원고가 한국도로공사에 지급한 금 48,810,000원 전부에 대하여 원고의 구상에 응할 의무가 있다고 하여, 위 주장을 배척하였다.

원고의 하도급(하자보수)보증약관 제3조는 원고가 도급인인 한국도로공사에게 지급할 보증금은 당해 공사 등의 하자보수에 실제로 소요되는 비용으로 함을 원칙으로 하면서도 다만 관계 법령 등에 보증금 귀속 조항이 있는 경우에는 실제 비용과 관계없이 보증금액 범위 내에서 보증채권자가 귀속시켜야 할 금액을 지급한다고 규정하고 있는바, 이 사건 공사계약에 적용되는 공사계약일반조건에서 계약상대방이 계약담당공무원으로부터 하자보수요구를 받고 이에 불응한 경우에는 하자보수보증금을 도급인에 귀속한다고 규정하고 있고(정부투자기관인 한국토지공사에 준용되는 국가를당사자로하는계약에관한법률 제18조 제3항 , 제12조 제3항 에 의하여도, 계약상대자가 계약상의 의무를 이행하지 아니한 때에는 하자보수보증금은 국고에 귀속되는 것으로 규정되어 있다), 이와 같이 공사도급계약서 또는 그 계약내용에 편입된 약관에 수급인이 하자담보책임 기간중 도급인으로부터 하자보수요구를 받고 이에 불응한 경우 하자보수보증금은 도급인에게 귀속한다는 조항이 있을 때 이 하자보수보증금은 특별한 사정이 없는 한 손해배상액의 예정으로 볼 것 이므로( 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001다14689 판결 참조, 다만 하자보수보증금의 특성상 실손해가 하자보수보증금을 초과하는 경우에는 그 초과액의 손해배상을 구할 수 있다는 명시 규정이 없다고 하더라도 도급인은 수급인의 하자보수의무 불이행을 이유로 하자보수보증금의 몰취 외에 그 실손해액을 입증하여 수급인으로부터 그 초과액 상당의 손해배상을 받을 수도 있는 특수한 손해배상액의 예정으로 봄이 상당하다 ), 손해배상 예정액이 부당히 과다하여 법원에 의한 감액 대상이 됨을 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없는 이 사건에서, 신근대건설은 한국도로공사에게 정해진 하자보수보증금 전액을 몰취 당할 수밖에 없고, 원고 역시 위 관계 약정 조항에 따라 한국도로공사에게 하자보수보증금 전액을 지급할 의무가 있으며, 피고 한림은 원고에게 그 금액을 구상할 의무가 있다.

그렇다면 피고 한림은 원고가 한국도로공사에 지급한 하자보수보증금의 금액 전부에 대하여 원고에게 구상할 의무가 있다고 한 원심의 판단은 정당하므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

마. 전부명령으로 소멸한 채권액에 관한 주장

원심은, 원고가 이 사건 대출금 채권의 집행을 위하여 피고 한림의 공사대금 채권 금 7억 원에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받아 그 명령이 확정되었으므로 원고의 채권은 그 범위에서 변제된 것으로 간주되어 소멸되었다는 피고들의 주장에 대하여 다툼이 없는 사실과 증거들에 의하여, 원고가 이 사건 대출금 채권의 집행을 위하여 1997. 1. 27. 피고 한림이 평택시와 경기도에 대하여 가지는 공사대금 채권 합계 금 7억 원에 대하여 인천지방법원 부천지원 97타기223, 224호 로 채권압류 및 전부명령을 받고, 그 결정이 그 무렵 제3채무자들에게 송달되어 확정되었으나, 피고 한림의 평택시와 경기도에 대한 총공사대금 중 법령에 의하여 압류가 금지된 노임채권을 공제하고, 하자보수보증금, 지체상금, 부가가치세, 지역개발공채 매입비용 등을 정산하고 남는 채권이 평택시에 대하여는 금 172,674,137원, 경기도 교육청에 대하여는 금 139,390,190원인 사실을 인정한 다음, 이 사건 대출금 채권은 전부명령으로 인하여 금 312,064,327원(172,674,137 + 139,390,190)의 범위에서 변제된 것으로 간주되어 소멸되었다고 하여, 그 부분에 관한 피고들의 주장을 받아들이고, 피고들의 주장 중 위 금원을 넘는 부분에 대하여는 이를 배척하였다.

전부명령이 확정되면 피압류채권은 제3채무자에게 송달된 때에 소급하여 집행채권의 범위 안에서 당연히 전부채권자에게 이전하고 동시에 집행채권 소멸의 효력이 발생하는 것으로, 이 점은 피압류채권이 그 존부 및 범위를 불확실하게 하는 요소를 내포하고 있는 장래의 채권인 경우에도 마찬가지라고 할 것이나, 장래의 채권에 대한 전부명령이 확정된 후에 그 피압류채권의 전부 또는 일부가 존재하지 아니한 것으로 밝혀졌다면 민사소송법 제564조 단서에 의하여 그 부분에 대한 전부명령의 실체적 효력은 소급하여 실효된다 ( 대법원 2001. 9. 25. 선고 99다15177 판결 참조).

이러한 법리에서 관련 증거들을 기록과 대조하여 보면, 원고가 받은 전부명령으로 인하여 변제 간주된 금액이 금 312,064,327원에 한정된다고 본 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 사실인정을 그르치거나 전부명령의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 피고 동원건설의 상고이유에 대하여

원고와 피고 한림 사이에 체결된 어음거래약정상 임의 변제충당 조항이 약관의규제에관한법률의 규정에 의하여 무효라고 할 것인데 원심이 이와 달리 판단하였으니 거기에 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것임은 앞서 2. 나. (1)항에서 본 바와 같다. 이 점을 지적하는 위 피고의 상고이유의 주장은 이유 있다.

4. 원고의 부대상고이유에 대하여

원심은, 원고의 압류 및 전부명령에 앞서 원고의 가압류로 인하여 압류가 경합되었으니 전부명령은 무효라는 원고의 주장에 대하여 증거들에 의하여, 원고가 약속어음금 7억 원의 집행보전을 위하여 1996. 12. 10. 피고 한림을 채무자, 평택시와 경기도를 제3채무자로 하여 피고 한림이 평택시에 대하여 가지는 공사대금 채권 중 금 6억 원과 경기도에 가지는 공사대금 채권 금 1억 원에 대하여 가압류결정을 받은 사실, 그 후 원고가 위 가압류에 기한 본압류신청을 하지 아니하고 앞서 2. 마.항에서 본 바와 같이 집행력 있는 공정증서 정본에 기하여 청구금액을 금 7억 원으로 하여 피고 한림이 평택시와 경기도에 대하여 가지는 공사대금 채권 중 각 위 청구금액에 달할 때까지의 금원에 대하여 압류 및 전부명령을 받은 사실, 가압류의 피보전채권과 압류명령의 채무명의는 동일한 채권인 사실을 인정한 다음, 위 가압류와 압류명령은 채권자, 채무자, 제3채무자는 물론 청구채권의 내용도 모두 동일하여 채권자의 경합이 있는 때에 해당한다고 볼 수 없다고 하여, 위 주장을 배척하였다.

관련 증거들을 기록과 대조하여 보면 원심의 위 사실인정과 가압류와 압류명령은 당사자와 청구채권의 내용이 동일하여 압류에 경합이 있다고 할 수 없어 전부명령이 무효가 아니라고 한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 전부명령의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

5. 그러므로 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 부대상고를 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.