나. 원심의 소각하 판결이 위법이지만 본안에 들어가 판단하더라도 결국 원고의 청구가 이유없다면 원고만이 상고한 사건에서 원심판결을 파기하여 원고에게 더욱 불리한 재판을 할 수 없으므로 원심판결을 유지하여야 한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 다툼이 없는 사실과 거시증거에 의하여 이 사건 대지는 원고를 비롯한 28명의 공유인데 소외 1 등 공유자들이 1981.7.29. 원고를 이 사건 대지의 관리자로 선임하여 원고가 위 대지의 일부인 이 사건 각 점포를 피고들에게 원판시와 같이 임대한 사실, 원고가 위 점포관리를 불공정하고 불성실하게 함에 따라 피고 2를 비롯한 12명의 공유자들이 1986.6.30. 이 사건 대지의 공유지분의 과분수를 넘는 결의로서 원고를 관리자의 지위에서 해임한 사실을 확정한 다음 원고가 이 사건 대지의 적법한 관리자임을 전제로 한 이 사건 소는 부적법한 것이라 하여 각하한 제1심 판결을 유지하여 원고의 항소를 기각하였다.

그러나 기록에 의하면, 원고는 대지의 소유자로서 피고들이 임대기간종료후 이 사건 점포를 불법점유하고 있음을 들어 점포명도와 그 명도시까지의 임료상당손해금의 지급을 구하고 있음이 분명하므로 원심으로서는 원고가 공유자의 보존행위로서 이 사건 청구를 하는 것인 지의 여부를 밝혀 보고 이 점에 관하여 본안에 들어가 심리판단했어야 할 것이다.

원심이 이에 이르지 아니하고 원고의 이 사건 청구가 공유자의 관리자의 지위에서 한 것으로 보고, 원고는 그 관리자의 지위에서 해임되었으니 이 사건 소는 부적법하다 하여 각하한 제1심을 유지한 조치 에 잘못이 있고, 또 원심이 원고를 이 사건 대지의 관리자직위에서 해임하고 피고 2를 관리자로 선임한 사실을 인정함에 있어서 공유지분의 계산을 잘못한 위법이 있음은 소론이 지적하는 바와 같다.

그런데 원심이 채용한 을제2호증(결의서), 을제5호증(해임통보서), 을제6호증(선임동의서), 을제8호증의 1 내지 3 (각 확인서), 을제9호증(위임장), 을제10호증(주민등록표등본), 을제11호증(예금통장), 을제12호증의 1 내지 3 (각입금표)의 각 기재와 증인 소외 2의 증언에 의하면, 소외 3을 비롯한(원심은 과반수지분계산에서 위 소외 3의 28.5분의 1.33지분을 제외하였다)공유자들이 1986.6.30.공유지분의 과반수를 넘는 28.5분의 14.82의 결의로서 원고를 공유물관리자의 지위에서 해임하고 피고 2를 새로운 관리자로 선임하여 같은 피고가 피고들의 이 사건 점포사용을 승낙한 사실을 알 수 있으니 피고들이 이 사건 점포를 불법점유하고 있다고 말할 수는 없다 할 것이다.

그러므로 원고가 공유자의 보존행위로서 이 사건 청구를 한 것으로 보아 본안에 들어가 판단하더라도 결국 원고의 이 사건 청구는 이유가 없다 할 것인바 원심이 원고의 이 사건 소를 각하한다고 판단하고 말았음은 위법이라 할 것이나 원고만이 상고한 이 사건에 있어서 원심의 소각하 판결을 파기하여 원고에게 더욱 불리한 재판을 할 수 없으므로 원심판결을 유지하기로 한다.

따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.