소를 각하한 항소심판결에 대하여 원고가 소를 각하할 것이 아니라 청구를 기각하여야 한다는 주장을 상고이유로 삼을 수 있는 지 여부(소극)

소를 부적법한 것으로 각하한 항소심판결에 대하여 원고가 상고이유로 소를 각하할 것이 아니라 청구를 기각하여야 한다고 주장하는 것은 자신에게 오히려 불리한 사유를 주장하는 것이므로 받아들일 것이 못된다.

민사소송법 제393조 , 제395조 , 제385조

대법원 1989.3.28. 선고 88다카9012 판결(공1989,675)

장영남 소송대리인 변호사 안종혁

장원순 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 박철민

서울민사지방법원 1990.6.29. 선고 89나34246 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

1. 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단

소론이 지적하는 점에 관한 원심의 인정판단은, 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하였거나 법리를 오해하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 않아 받아들일 수 없다.

2. 소론은 요컨대, 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 소송의 방법으로 행사하는 이른바 채권자대위소송에 있어서, 채권자대위권에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에도, 그 소를 부적법한 것으로 보아 각하할 것이 아니라 원고의 청구를 기각하여야 하는 것이므로, 이와 견해를 달리하여 이 사건 소를 각하한 원심판결은 파기되어야 한다는 것이다.

그러나 원고가 소를 각하한 항소심판결에 대한 상고이유로 위와 같은 주장을 하는 것은 자신에게 오히려 불리한 사유를 주장하는 것이므로, 논지는 상고이유로 받아들일 것이 못된다.

3. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.