3. 소송비용은 이를 6분하여 그 중 5는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

청 구 취 지피고가 2015. 1. 5. 원고에 대하여 한 2013년 귀속 양도소득세 119,853,700원의 부과처분을 취소한다.

가. 원고는 2008. 6. 19. 00시 00구 000동 685-2 답 982㎡, 같은 동 686-1 답 2,102㎡, 같은 동 686-3 답 116㎡ 등 합계 3,200㎡(이하 '분할 전 토지'라 한다)를 취득하여 보유하다가 2013. 9. 13. 소외 추0호, 김0숙에게 그 중 일부 토지를 양도하였다.

나. 원고가 추0호 등에게 양도한 일부 토지는 00시 00구 000동 686-4 전1,995㎡과 같은 동 686-5 전 593㎡(이하 위 두 토지를 '이 사건 토지'라 한다)인데, 이는 분할 전 토지 중 00시 00구 0000동 686-1 토지와 같은 동 685-2 토지가 아래 표와 같은 경위로 합병 및 분할된 일부이다.다. 원고는 2013. 11. 30.자로 이 사건 토지에 관한 양도소득세 신고를 하면서 대토 농지 감면신청을 하였으나, 피고는 2014. 10. 16.부터 같은 달 24.까지 원고에 대한 현장 확인결과 이 사건 토지는 양도 당시 농지에 해당하지 아니하고 원고가 자경한 것으로 볼 수 없다는 이유로 농지대토에 대한 감면을 부인하고 2015. 1. 5. 원고에게 2013년 귀속 양도소득세 119,853,700원(가산세 포함)을 경정・고지하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다). 라. 원고는 이에 불복하여 이의신청을 거쳐 2015. 8. 10. 조세심판원에 심판청구를 하였으나, 2015. 11. 11. 기각되었다.

[인정근거] 다툼 없음, 갑 1, 2, 56 내지 58, 을 1, 2, 5, 9의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

이 사건 토지는 원고가 소외 추0호, 김0숙과 매매계약을 체결할 당시 밭으로 경작되던 농지였음이 분명하고, 다만 매수인들이 건축자재 전시장으로 이용할 목적으로 위 토지를 매수한 것이어서 원고가 이전등기 직전에 식재된 농작물을 제거해 주고 이전등기 이후 매수인들이 건물 건축공사를 착공했기 때문에 피고가 현장 확인을 할 당시에 농지가 아니었던 것뿐이며, 원고는 분할 전 토지를 매수한 이래 이 사건 토지를 매도할 때까지 위 토지에서 논농사와 밭농사를 지으며 스스로 경작하였음에도 이와 달리 본 피고의 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.

그렇지 않더라도 원고는 이 사건 토지와 같이 동일한 토지에서 분할된 000동 686-1 토지에 대하여 이미 피고로부터 대토농지 감면을 받은 사실 등이 있어 원고에게는 가산세를 납부하지 않을 정당한 사유가 있으므로 최소한 가산세 부과처분 부분은 위법하다.

나. 관계 법령

별지와 같다.

다. 판단

1) 원고의 자경 여부에 관하여(본세 부분의 적법 여부)

가) 관련 법리

구 조세특례제한법(2015. 12. 15. 법률 제13560호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제70조 제1항은 농지 소재지에 거주하는 대통령령으로 정하는 거주자가 직접 경작한 토지로서 농업소득세 과세대상이 되는 토지를 경작상의 필요에 의하여 대통령령으로 정하는 경우에 해당하는 농지로 대토(代土)함으로써 발생하는 소득에 대해서는 양도소득세의 100분의 100에 상당하는 세액을 감면한다고 규정하고 있고, 구 조세특례제한법 시행령(2015. 2. 3. 대통령령 제26070호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제67조제2항은, 법 제70조에서 말하는 "직접 경작"이라 함은 거주자가 그 소유농지에서 농작물의 경작 또는 다년성 식물의 재배에 상시 종사하거나 농작업의 2분의 1 이상을 자기의 노동력에 의하여 경작 또는 재배하는 것을 말한다고 규정하고 있으며, 같은 시행령 제67조 제3항 제1호에 의하면 3년 이상 종전의 농지소재지에 거주하면서 경작한자가 종전의 농지의 양도일로부터 1년 내에 다른 농지를 취득한 후 계속하여 3년 이상 새로운 농지소재지에 거주하면서 경작한 경우 등에 농지대토에 따른 감면을 부여하는 것으로 규정되어 있다.

여기서 말하는 '2분의 1 이상의 자기 노동력'의 의미는 문리대로 해석하여야 할 것이고(대법원 2012. 12. 27. 선고 2012두19700 판결 등 참조), 이 경우 직접 영농에 종사하는 이상 다른 직업을 겸업하더라도 자경에 해당할 것이지만, 다른 직업에 전념하면서 간접적으로 경영하는 것에 불과한 경우에는 이에 해당한다고 볼 수 없다(대법원2002. 10. 11. 선고 2002두844 판결 등 참조). 나아가 양도소득세 감면대상인 토지를직접 경작한 사실에 대한 입증책임은 양도소득세의 감면을 주장하는 납세의무자에게 있고(대법원 1991. 4. 23. 선고 90누6293 판결 등 참조), 농지 대토에 대하여 양도소득세를 비과세하는 규정의 취지는 농지의 자유로운 대체의 허용・보장을 통한 농민의 보호 내지 농업의 발전・장려에 있는 것이나, 반면에 그 규정이 조세면탈의 수단으로 악용될 수도 있다는 점에서 그 비과세요건이나 조세감면요건에 관한 문언의 해석은 엄격하게 하는 것이 타당하다.

나) 이 사건의 경우

원고가 이 사건 토지의 양도일로 신고한 일자는 2013. 9. 13인데, 00구청 소속 담당공무원이 이 사건 토지 중 00시 00구 000동 686-4에 관한 자경증명신청에 따른 농지이용실태조사를 위하여 2013. 8. 30.경 현장을 다녀와 당일 작성한 출장복명서(갑 59의 2)에 의하면 '현지 조사결과 현재 채소류(들깨, 옥수수 등)를 재배하고 있다'는 취지의 기재가 있고, 농작물이 식재되어 있는 농지 현장사진이 첨부되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 이에 따르면 이 사건 토지의 양도일 무렵 이 사건 토지가 답으로서 실제로 경작에 사용되는 토지 즉 농지였을 개연성이 높다. 그러나 이 사건 토지가 양도일 당시 농지에 해당한다고 하더라도 원고가 이 사건 토지를 3년 이상 자경하였는지에 관하여 보건대, 앞서 본 법리에 따라 위에서 든 증거들에 더하여 을 3, 4, 6 내지 8, 10 내지 12의 각 기재와 영상 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정들을 종합해 볼 때 원고가 제출한 갑 7, 9, 10, 20, 32, 45, 59, 61 내지 72(각 가지번호 포함)의 각 기재와 영상 및 원고 본인신문결과 등만으로는 원고가 이 사건 토지를 3년 이상 직접 경작하였다는 점을 믿기 어렵거나 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

○ 원고는 이 사건 토지의 보유기간 동안 00시 00동에서 식품잡화 도소매업 등을 영위하는 00상회(1995. 5. 25. 개업)와 냉동수산물 도소매업 등을 영위하는 00상회(1996. 12. 20. 개업)의 사업자등록을 가지고 있었고, 서울 동대문에서 식육소매업을 하는 00축상원(1989. 7. 3. 개업)이라는 사업자등록을 보유하고 있었으며, 부동산매매업을 하는 주식회사 00산업개발(2013. 8. 19. 설립)의 대표이사로도 등재되어 있었다. 원고는 위 토지의 보유기간 동안 00상회와 00상회를 운영하면서 아래 표와 같이 적게는 8억 원에서 많게는 17억 원에 이르는 연간 총수입을 얻었다. 위와 같은 원고가 운영하는 사업체 수와 업종 및 수입 규모 등에 비추어 고소득 자영업자인 원고가 이 사건 토지를 직접 경작한다는 것은 이례적이고 쉽지 아니한 것으로 보인다.

○ 원고는 본인신문 당시 이 사건 토지를 취득 후 2012. 6.경 농지 성토공사를 하기 전에는 논농사를 지었는데 주변 동네 사람인 김씨라는 사람에게 일당을 주고 전적으로 농사를 맡겼고, 이양기로 하는 모내기나 콤바인을 이용한 수확 등도 김씨가 직접 담당하였다고 진술하고 있다. 또한 원고 본인이 소유하고 있는 농기계는 없고, 호미나 삽, 괭이와 같은 농기구는 00상회가 있는 창고에서 보관하였으며, 벼농사를 지으면서 중간에 잡초 제거를 하지 않고 농약과 비료 등을 거의 투여하지 않았다고 진술하는 등 일반적인 자경농민의 경우와는 동떨어진 경작형태 및 방식 등을 주장하고 있다.

○ 한편 원고는 본인신문 당시, 2013. 5. 보강토공사까지 마친 후 2013. 6.경에 이 사건 토지에 옥수수, 들깨, 서리태콩과 상추 등의 모종을 심었다가 2013. 7. 4.경 건축자재 판매업자인 추0호, 김0숙에게 위 토지를 매도하고 매수인들의 요청에 따라 농작물을 제거해 주었다고 진술하고 있다. 또한 원고의 본인신문 당시의 진술에 의하면, 이 사건 토지는 도로변에 접해 있는 토지라서 원고도 남들처럼 거액의 공사비를 투자하여 논을 밭으로 바꾸는 성토공사를 하였다는 것이고, 여기에 더하여 원고가 2013. 5.경 보강토 공사가 끝나자마자 밭작물을 심은 직후 부동산중개소에 이 사건 토지를 매물로 내놓았으며 매수인들이 나타나자 농작물의 수확을 포기하면서까지 곧바로 매매계약을 체결한 사정 등에 비추어 보면, 원고는 애초부터 양도차익을 목적으로 이 사건 토지의 형질변경 및 공사 등을 진행하였고 대토농지 감면신청을 위한 외형 조성을 위해 양도일 무렵에만 일시적으로 이 사건 토지에 밭작물을 심어 놓은 것이 아닌가하는 의심을 떨쳐버릴 수 없다.

○ 원고가 제출한 농지원부(갑 7)는 배우자인 박0숙 명의로 되어 있는데다가, 3필지인 농지면적의 합계도 무려 4,156㎡에 이르는 점, 그 소재지도 00시 00구 000동과 00시 00구 00으로 상당히 떨어져 있는 점, 그 지목도 채소를 경작하는 밭과 과수를 재배하는 과수원, 관상수를 심은 밭으로서 모두 다른 점 등에 비추어 박0숙이나 원고가 위 농지들을 모두 직접 경작하였다는 증빙으로 삼기에는 부족하다. 또한 인근 주민 등의 사실확인서나 진술서 등은 원고의 직접 경작사실을 추상적으로 확인하는 취지의 제3자 확인서에 불과하여 원고가 실제로 경작한 것과 관련한 구체적인 증빙자료가 뒷받침되지 않는 한 그 내용을 그대로 믿기 어렵다. 나아가 농약이나 농자재 구입 관련 영수증(갑 66, 67)은 그 구매자가 누구인지 확인되지 아니할 뿐만 아니라 그 구매일시도 2013년도에 한정되어 있고, 거래자별 매출상세내역(갑 68 내지 갑70)의 일시도 2009년과 2013년에 불과하다. ○ 설령 원고가 이 사건 토지의 양도일 무렵에 위 토지에서 들깨, 옥수수 등의 채 소류를 일시적으로 경작한 사실이 있다고 하더라도, 아래와 같은 사정 즉 ① 원고 주장에 의하더라도 2012. 6.경부터 2013. 5. 초순경까지 이 사건 토지에서 농지 성토공사 및 보강토 공사 등을 진행하였던 점(원고도 2012년부터 2013년 봄까지는 농작물을 심지 않았다고 진술하고 있다. 원고 본인신문결과 참조), ② 원고가 제출한 00구청장 공문(2013. 4. 8.자 개발행위허가 처리 알림 공문, 갑 1 참조)에 '이 사건 토지에 공작물 설치를 허가한다'는 기재가, 000동 도로개설사업 현장소장의 확인서(갑 19)에도 '000동 도로개설사업 공사현장 자재 일부를 이 사건 토지에 야적하였다'는 기재가, 공인중개사 000의 확인서(갑 20)에도 '000동 686-4 일부에 건축자재가 적치되어 있어 이를 제거해 주는 조건으로 계약을 체결한 사실이 있다'는 기재가 각 있는 점, ③피고가 제출한 인터넷 포털사이트 다음(Daum)의 항공사진에서 위 토지가 2011년도에는 나대지 상태로, 2013년도에는 건물 부속토지 상태였던 것으로 보이는 점, ④ 이 사건 토지에 관한 매매계약서(을 6)에도 잔금 지급전에 위 토지에 방치되어 있는 적치물을 제거하여 주기로 한 특약이 존재하는 사정 등을 종합해 보면, 원고가 이 사건 토지의 보유기간 중에 상당히 오랜 기간 동안 위 토지에 농작물 재배를 하지 못하였음을 알 수 있어 3년 이상 자경사실에 관한 충분한 입증이 되지 못한다.

○ 앞서 본 바와 같이 농지의 대토에 대하여 양도소득세를 비과세하는 규정의 취지는 농지의 자유로운 대체의 허용・보장을 통한 농민의 보호 내지 농업의 발전・장려에 있는 것이어서, 농지를 취득하였다가 매각한 것이 자경농가로서 소유하던 농지를 경작상의 필요에 의하여 대토하기 위한 경우로 제한하여야 한다. 그런데 원고의 주장에 의하면 2013. 4. 4.경 분할 전 토지 중 오목천동 686-1 전 496㎡을 사업자금으로 사용하기 위해 장0웅에게 매도하였고, 이 사건 토지도 매수인들이 건축자재 전시장으로 이용할 것이라고 하여 매도하였으며 이를 위해 토지상에 식재된 농작물을 치우기까지 하였다는 것이다. 이처럼 양도인이 (자경농가로서 소유하던 농지를 경작상의 필요에 의하여 대토하기 위하여 매각・양도한 것이 아니라) 사업자금 마련이나 양도차익 등을 위하여 비교적 단기간에 취득하였다가 매각하는 농지 거래의 경우에는 비과세대상이 되지 아니한다고 보는 것이, 위와 같은 대토농지 감면의 취지에 비추어 보아도 타당하다 (대법원 1995. 9. 29. 선고 95누3695 판결 등 참조). ○ 원고는 2013. 4. 4.경 분할 전 토지 중 일부(000동 686-1 전 496㎡)를 소외 장0웅에게 양도하면서 농지대토 감면신청을 하였는데 피고가 이에 대하여 이의를 제기하지 아니하고 감면을 인정해 주었다는 사정만으로 피고가 위 토지와 별도인 이 사건 토지에 관한 자경사실을 인정해 주어야 하는 것은 아니므로, 위와 같은 사정은 이 사건 처분의 효력에 영향을 미치지 아니한다.

2) 가산세 부분의 적법 여부

가) 관련 법리

세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고, 납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 개별세법이 정하는 바에 따라 부과되는 행정상의 제재이고, 그와 같은 제재는 납세의무자가 그 의무를 알지 못하는 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어서 그를 정당시할 수 있는 사정이 있을 때 또는 그 의무의 이행을 그 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 이를 가할 수 없다(대법원 1996. 10. 11. 선고 95누17274 판결 등 참조). 위 법리에 따라 이 사건에 관하여 본다. 분할 전 토지 중 00시 00구 000동 686-1 답 2,102㎡와 000동 685-2 답 982㎡가 2013. 3. 19. 000동 686-1 전3,084㎡로 합병되었다가 2013. 4. 1. 다시 000동 686-1 전 496㎡과 000동 686-4 전 2,588㎡로 분할된 사실, 이후 위 000동 686-4 전 2,588㎡가 2013. 9. 4. 이 사건 토지로 분할된 사실(이상, 앞서 '1. 처분의 경위 중 나.항'의 표 참조), 원고가 2013. 4.4.경 소외 장0웅에게 합병 후의 위 000동 686-1 전 3,084㎡에서 분할된 000동 686-1 전 496㎡를 양도하고 그 양도소득세 신고를 하면서 자경을 이유로 농지대토 감면신청을 하였는데 피고가 이를 시인한 사실, 이후 원고가 2013. 11. 30. 위 000동 686-1 전 3,084㎡에서 분할된 나머지 토지인 이 사건 토지에 관한 양도소득세 신고를 하면서 대토농지 감면신청을 한 사실에 대하여는 앞서 본 바와 같거나 다툼이 없는바, 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면 피고가 이미 분할 전 토지(000동 686-1 전 3,084㎡) 일부에 대하여 원고의 농지대토 감면신청을 인용해 준 이상, 원고가 불과몇 개월 후에 위 분할 전 토지의 나머지 부분인 이 사건 토지에 관하여 대토농지 감면신청을 하지 아니하고 일반적인 기준으로 양도소득세를 신고・납부할 것을 기대하는 것은 사회통념상 무리가 있고, 따라서 원고에게 양도소득세의 과소신고・납부를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있으므로 이 사건 양도소득세 부과처분 중 가산세 부과처분은 위법하다.

3) 소결론

따라서 이 사건 양도소득세 119,853,700원의 부과처분 중 을 9의 기재에 의하여 알 수 있는 신고・납부 불성실 가산세 합계 14,029,805원(=1,330,938원＋12,698,867원)부분은 위법하므로 원고의 이 사건 청구는 위 가산세 부분 양도소득세의 취소를 구하는 범위 내에서 이유 있다. 이에 따라 이 사건 토지의 양도와 관련하여 원고가 납부하여야 할 양도소득세를 계산해 보면 105,823,890원(119,853,700원－14,029,805원, 원 미만 버림)이 되므로, 결국 이 사건 처분 중 위 105,823,890원을 초과하는 부분은 위법하다. 3. 결 론

원고의 청구를 일부 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.