2. 피고가 2016. 3. 1. 원고에 대하여 한 2011년 귀속 종합소득세 36,840,160원(가산세포함)과 2012년 귀속 종합소득세 38,453,600원(가산세 포함)의 부과처분을 모두 취소한다.

3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

이 법원이 이 부분에 적을 이유는, 아래와 같이 고쳐 쓰는 것 이외에는 제1심 판결의 이유 중 해당부분(제2쪽 이유 제2행부터 제3쪽 표 아래 제7행까지) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

○ 제2쪽 이유 제7행의 "2009. 10. 10."을 "2009. 10. 19."로, 제10행의 "45억 원을 마련하였다."를 "70억 원 중 65억 원을 실질적으로 마련하였다."로 고쳐 쓴다.

○ 제2쪽 표 제2행의 "XOOOOOOOOOOOOOOO 를 "△OOOOOOOOOOOOOOO 로 고쳐 쓴다.

○ 제3쪽 표 아래 제3행의 "납부ㆍ고지"를 "결정ㆍ고지"로, 표 아래 제6행의 "10, 14호증"을 "10, 11, 14호증"으로 고쳐 쓴다.

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 이 사건 처분이 적법하기 위해서는 쟁점 경비가 사외유출되어 원고에게 귀속되었다는 것이 분명해야 하는데, 쟁점 경비 중 원고의 처의 의료비로 사용된 부분과 아들 CCC의 학비로 일시 사용된 부분은 사외유출된 것이 아니고, 쟁점 경비 중 나머지 부분은 그 귀속자가 불분명한 경우에 해당한다.

2) 원고는 2011, 2012 과세연도에 구 소득세법(2014. 12. 23. 법률 제12852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)상 거주자에 해당하지 않고, 설령 원고가 구 소득세법상 거주자에 해당한다 하더라도 원고는 미국 세법상 미국 거주자에도 해당하므로「대한민국과 미합중국간의 소득에 관한 조세의 이중과세 회피와 탈세방지 및 국제무역과 투자의 증진을 위한 협약」(이하 '한미조세조약'이라 한다)이 적용되어야 하는데, 한미조세조약에 따를 때 원고는 미국 거주자에 해당한다. 따라서 원고는 2011, 2012 과세연도에 종합소득세 납세의무가 없다.

나. 피고의 주장

1) 쟁점 경비는 그 사용내역과 시기, 장소 등에 비추어 모두 원고나 원고의 가족이 업무와 무관하게 사용한 것으로서 이는 원고에게 귀속된 것이다.

2) 원고는 2011, 2012 과세연도에 구 소득세법상 거주자일 뿐만 아니라 한미조세조약에 의할 때에도 중대한 이해관계의 중심지가 국내에 있으므로 국내 거주자에 해당한다.

3) 설령 원고가 한미조세조약상 국내 거주자에 해당하지 않는다 하더라도, 구 소득세법(2013. 1. 1. 법률 제11611호로 개정되기 전의 것) 제119조, 제120조, 제121조에 의하면 국내사업장이 있는 비거주자의 경우에는 법인세법 제67조에 따라 기타소득으로 처분된 금액 등의 국내원천소득을 종합하여 과세하도록 되어 있는바, 원고가 실질적으로 지배ㆍ관리한 DDDDD를 원고의 국내사업장으로 볼 수 있고 EEEEE의 국내 영업소도 설립되어 있으므로, 원고는 국내사업장이 있는 비거주자로서 여전히 종합소득세 납세의무를 부담한다.

다. 쟁점 경비가 원고에게 귀속된 것인지 여부

1) 인정사실

이 법원이 이 부분에 적을 이유는, 아래와 같이 수정하는 것 이외에는 제1심 판결의 이유 제3쪽 표 아래 제14행부터 제5쪽 제16행까지 및 제5쪽 제20행부터 제6쪽 제2행까지 기재와 같으므로(다만 "1) ~ 8)"을 "가) ~ 아)"로 고친다), 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

○ 제4쪽 제20행의 맨 뒤에 "[다만, 위 학비 결제 부분은 피고가 이 사건 처분의 근거로 삼은 쟁점 경비(을 제10호증의 2)에는 포함되어 있지 않다]"를 추가한다.

○ 제5쪽 제2행의 "1 내지 12"를 "1 내지 8"로, 제16행의 "제출하였다."를 "제출하였고, 이 법정에 증인으로 출석하여서도 같은 취지로 진술하였다."로 고쳐 쓴다.

○ 제5쪽 제20행~제6쪽 제1행의 "갑 제26호증의 … 사실조회결과" 부분을 "갑 제28호증, 갑 제29호증의 69 내지 77, 206, 갑 제44호증의 1 내지 8, 을 제7, 8호증, 을 제10호증의 1 내지 7, 을 제11, 12호증의 각 1 내지 3, 을 제13, 14, 20 내지 24호증, 을제25호증의 1, 2, 을 제26호증의 각 기재, 당심 증인 FFF의 증언, 제1심 법원의 GGG대학교 OO병원장 및 HH대학교병원장에 대한 각 사실조회결과"로 고쳐 쓴다.

2) 판단

이 법원이 이 부분에 적을 이유는, 아래와 같이 수정하는 것 이외에는 제1심 판결의 이유 제6쪽 제5행부터 제7쪽 제19행까지 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

○ 제6쪽 제5~7행의 "쟁점 카드는 … 인정되므로," 부분을 다음과 같이 고쳐 쓴다.『쟁점 경비는 모두 원고나 원고의 처와 자녀 또는 지인 등 원고에게 귀속시킬 수 있는 영역 내에서 DDDDD의 업무와 무관하게 사용되었다고 추인할 수 있으므로,』

○ 제6쪽 제12행의 맨 뒤에 "(원고는 원고의 처 III의 치료비도 '의료비 하이패스제도'를 이용하여 납부한 것일 뿐 쟁점 카드 중 JJ카드를 실제로 소지하면서 사용한 것이 아니라는 취지로 주장하나, 을 제10호증의 3, 4, 6의 각 기재에 의하면, JJ카드OOOO에 의하여 2010. 9. 15. HH대본원 외래수납이 있기 약 35분 전에 'HH대병원 KKKK'에서 결제가 이루어진 사실, JJ카드□□□□에 의하여 2010. 12. 9. LLLL대학교병원 결제가 이루어진 후 곧이어 'XXXXXXXXXXXX병원점'에서 결제가 이루어졌고, 2011. 1. 10. HH대본원 외래수납이 있은 지 약 25분 후에 'HH대병원 KKKK'에서 결제가 이루어졌으며, 2011. 3. 14. LLLL대학교병원 결제가 수회 이루어지는 중간에 'XXXXXXXXXXXX병원점'에서 결제가 이루어졌고, 2011. 8. 27.에는 GGG대학교의과대학부속병원 결제가 이루어진 후 10분 정도 지나 위 병원 인근 'MM'이라는 옷가게에서 결제가 이루어진 사실, JJ카드XXXX에 의하여 2011. 2. 23. GGG대학교의과대학부속병원 결제가 이루어진 후 8분 정도 후에 위 병원 인근 'NNN약국'에서 결제가 이루어진 사실이 인정된다)"를 추가한다.

○ 제6쪽 제20행의 맨 뒤에 "(원고는 당심에 이르러서도 미주지점에서 누가, 어디에서, 어떤 형태로 근무하면서 어떤 업무를 담당했는지를 구체적으로 밝히지 못하고 있다)"를 추가한다.

○ 제7쪽 제9~10행의 "그 명목은 … 못한다." 부분을 "그 규모에 비추어 통상적으로손금에 산입되는 복리후생비로 인정될 수 있는 범위 내라고 볼 수 없다."로 고쳐 쓴다.

○ 제7쪽 제11~14행을 삭제하고, 제15행의 "마)"를 "라)"로 고친다.

라. 원고가 구 소득세법상 거주자 및 한미조세조약상 국내 거주자에 해당하여 종합소득세 납세의무를 부담하는지 여부

1) 인정사실

가) 원고와 가족들의 거주 등

ㆍ 원고는 2000년경 처 III, 딸 OOO(1989년생), 아들 CCC(1991년생)과 함께 미합중국(이하 '미국'이라 한다)으로 이주하였고, 원고와 가족들은 모두 미국 영주권자로서 거주하여 왔다(영주권 최초 취득 시점은 분명하지 않으나 적어도 2007년 이후로는 모두 영주권자이다).

ㆍ 원고의 처 III는 2008년경 암 진단을 받고 국내에서 치료를 받았는데, III가 2008년 이후 국내에 체류한 기간은 2008. 1. 1.~2008. 2. 23., 2008. 2. 25.~2008. 8.22., 2008. 11. 30.~2009. 9. 30., 2009. 10. 11.~2010. 9. 1., 2010. 9. 13.~2011. 12. 14.이다(III는 2011. 12. 14. 사망하였다).

ㆍ 한편, 원고가 2008년 이후 국내에 체류한 기간은 2008. 1. 9.~2008. 1. 18., 2008.12. 22.~2009. 1. 7., 2009. 7. 8.~2009. 7. 22., 2009. 10. 11.~2009. 10. 25., 2009. 12. 23.~2010. 2. 25., 2010. 3. 24.~2010. 5. 25.이고(2008년 20일, 2009년 46일, 2010년 119일), 원고는 2010. 5. 25. 출국한 후에는 국내에 입국하지 않았다.

ㆍ 원고의 딸 OOO이 2008년부터 2012년까지 사이에 국내에 체류한 기간은 2008. 4. 6.~2008. 4. 13., 2008. 6. 20.~2008. 8. 22., 2008. 12. 22.~2009. 1. 15., 2009. 5. 14.~2009. 8. 13., 2009. 12. 23.~2010. 1. 24., 2010. 5. 9.~2010. 9. 5., 2010. 12. 20.~2011. 1. 22., 2011. 5. 6.~2011. 9. 10., 2011. 11. 3.~2011. 12. 19.이고(2012년에는 입국한 적이 없다), 원고의 아들 CCC이 같은 기간 중 국내에 체류한 기간은 2008. 4. 6.~2008. 4. 13., 2008. 12. 22.~2009. 1. 7., 2009. 6. 20.~2009. 8. 13., 2009. 12. 23.~2010. 1. 18., 2010. 5. 13.~2010. 8. 27., 2010. 12. 20.~2011. 1. 17., 2011. 5. 11.~2011. 8. 28., 2011. 11. 4.~2011. 11. 29., 2012. 5. 31.~2012. 8. 30.이다.

ㆍ 원고의 가족들의 생활비 등은 모두 원고가 부담하였다.

나) 원고의 국내 자산

ㆍ 원고가 국내에 소유하고 있는 부동산으로는 OO시 OO동 산OO 임야, OO시 OO동 산OO, 산OO, 산OO 임야(1988. 6. 증여로 취득), OO OO구 OOOO로 OOO, O동OOOO호(OO동, PPPPPP, 전유부분 면적 138.96㎡, 2004. 8. 취득) 및 OO OO구 OOOO OOO, OOO동 OOO호(OOO동, OO아파트, 전유부분 면적 183.41㎡, 2010. 5. 취득)가 있고, 원고와 그 가족들은 미국으로 이주 후에도 주민등록은 계속 유지하여 왔는데, 2010. 8. 11.부터는 모두 위 OO아파트 109동 501호가 주민등록상 주소지로 되어 있었다(원고의 아들 CCC은 그 후 국적상실로 주민등록이 말소되었다).

다) 원고의 미국 자산과 경제활동 등

ㆍ 원고는 미국에서 주택(OOOO OOOO OOOO OO OOOOOO, OO OOOOO)과 차량을 소유하고 있는데, 위 주택에서 2006년부터 거주하여 왔다.

ㆍ 원고는 2000년경 미국으로 이주한 이후 미국 OOOOO주에서 설립된 법인인 Q.Q.Q QQQQQQ Corporation(2000년 총자산 약 62만 달러였다가 점차 감소하여 2008년 총자산은 0으로 되어 있다, 이하 'QQ'이라 한다)과 RRRRRRR RRRR Corporation(2005년부터 2008년까지 총자산이 약 103~104만 달러 수준이었으나 2009년 총자산은 161달러이다, 이하 'RRRRR'라 한다)을 운영하는 등의 경제활동을 하면서 2000년부터 2016년까지 미국에 소득세를 신고ㆍ납부하여 왔다.

ㆍ 원고의 소득세 신고내역에 의하면, 원고의 과세대상 소득은 급여와 이자소득, 배당소득, 양도소득 등을 포함하고 임대료 등을 공제한 결과 2000년 85,409달러, 2001년121,789달러, 2002년 53,328달러, 2003년 58,753달러, 2004년 37,463달러, 2005년 28,268달러, 2006년 399,429달러, 2007년 29,913달러, 2008년 19,161달러, 2009년4,276달러, 2016년 11,770달러였고, 2010년부터 2015년까지는 과세대상 소득이 없었다.

라) 원고의 DDDDD 관련 활동

ㆍ 원고가 대표자로 있는 EEEEE은 SSSS의 주식을 100% 소유하고 있고(EEEEE은 SSSS의 주식을 취득하면서 외국인투자 촉진법에 따라 외국인투자기업 등록을 하였다), SSSS은 DDDDD의 주식을 100% 소유하고 있는데, EEEEE은 RRRRR의 주주들이 함께 설립한 회사로 설립 당시 지분 구성은 원고 17.5%, 원고의 아들 CCC 7.5%, T 13.5%, U 15%, V 21.5%, W 25%로 되어 있었고, 그 후 W의 지분 전부가 그 남편인 X에게, T의 지분 중 8.5%가 그 친구인 Y에게 이전되었다.

ㆍ 원고는 2010. 2.경부터 2013. 8.경까지 DDDDD의 이른바 '비등재 회장'으로서 2010. 2.부터 DDDDD의 대표이사로 재직한 FFF와 전화 또는 이메일로 지속적으로 연락하면서 DDDDD가 일시적으로 자금이 필요한 경우에 SSSS 등을 통하여가수금을 입금하였다가 변제받는 등 DDDDD의 경영에 관여하여 왔다(가수금의 입금은 주로 2011년 상반기까지 이루어졌다). FFF는 2011. 7. 6. DDDDD의 법인인감은 반드시 원고의 승인을 받은 후에 사용하기로 한다는 내용의 확인각서를 작성하기도 하였다.

ㆍ 원고는 DDDDD에서 대표이사 등 공식적인 임원의 지위를 맡은 적은 없고, 쟁점 카드를 사용한 것 이외에 DDDDD로부터 정기적으로 급여를 지급받지는 아니하였다(피고가 이 사건 처분 당시 원고의 종합소득으로 파악한 것도 쟁점 경비에 한정된다).

ㆍ 한편, 김해시장이 EEEEE이 아니라 원고가 SSSS의 사실상 지배주주라고 보아 원고를 SSSS의 제2차 납세의무자로 지정한 후 원고에 대하여 한 취득세 등 부과처분의 취소소송에서, SSSS의 주식을 실질적으로 지배ㆍ관리한 자는 원고가 아니라 EEEEE으로 봄이 상당하고 EEEEE의 법인격이 부인되거나 EEEEE 명의의 주식이 실질적으로 원고에게 귀속된다는 점을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 원고 승소판결이 확정되었다[창원지방법원 2016. 9. 27. 선고 2016구합50622 판결, 부산고등법원 2017. 11. 22. 선고 (창원)2016누11714 판결, 대법원 2018. 3. 15.자 2017두73402 판결].

ㆍ 원고는 당심에서 EEEEE의 다른 주주들인 T, U, V, Y, X 각각의 명의로 작성된 'EEEEE에 투자하여 주식을 보유하고 있다'는 내용의 사실확인서(OOOOO주 OO 카운티 공증인이 작성자의 신원을 확인한 것으로 2015. 10. 22.부터 2015. 10. 24.까지 사이에 작성된 것이다)를 추가로 제출하였다.

ㆍ EEEEE 또는 원고 등과 SSSS이나 DDDDD 또는 FFF 등 사이에서는2011년 이후 국내에서 SSSS의 주주총회결의부존재확인 청구소송, 변호사보수 대위변제금 청구소송, DDDDD 주식에 대한 주주권확인 청구소송, 집행력 있는 공정증서정본에 대한 청구이의 소송, 매매대금반환 청구소송, 손해배상 청구소송 등 여러 건의 소송이 진행되었거나, 계속 진행 중이다.

ㆍ 한편, DDDDD의 매출은 2010년 약 241억 원, 2011년 약 284억 원(추정)이었고,자산은 2010년에 약 269억 원, 2011년에 약 260억 원(추정)이었다.

마) 기타

ㆍ 한편, 원고는 관련 판결에 의하면 DDDDD에 대한 투자와 비슷한 시기에 주식회사 ZZZZZZ(변경 전 상호 주식회사 OOOOOOOOO)의 인수자금도 투자하고 그 경영에도 관여하였다[부산고등법원 2015. 8. 27. 선고 (창원)2015나20301 판결].

[인정근거] 다툼 없는 사실, 앞서 인정한 사실, 갑 제3, 4, 13호증, 갑 제14호증의 1, 2, 갑 제19, 25호증, 갑 제29호증의 1, 83, 84, 183, 184, 227, 245, 255, 갑 제44호증의 1 내지 9, 갑 제57호증, 갑 제58호증의 1 내지 5, 갑 제60호증의 1 내지 17, 갑 제61호증의 1 내지 3, 갑 제62호증의 1 내지 4, 갑 제63 내지 65호증, 갑 제66호증의 1 내지 9, 갑 제67호증의 1 내지 6, 갑 제68, 69, 78호증, 을 제1호증의 1, 2, 을 제7호증, 을 제11호증의 1, 을 제12호증의 1 내지 3, 을 제16, 18, 30호증의 각 기재, 당심 증인 FFF의 증언, 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지

2) 원고가 구 소득세법상 거주자인지 여부

가) 구 소득세법 제1조의2 제1항 제1호는 '거주자란 국내에 주소를 두거나 1년 이상의 거소를 둔 개인을 말한다'고 규정하고, 구 소득세법 시행령(2015. 2. 3. 대통령령 제26067호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항은 '소득세법 제1조의2에 따른 주소는 국내에서 생계를 같이 하는 가족 및 국내에 소재하는 자산의 유무 등 생활관계의 객관적 사실에 따라 판정한다'고 규정하고 있는바, 구 소득세법상 거주자인지 여부를 판단할 때에는 국내에서의 가족관계나 자산 등 생활관계에 비추어 판단하면 되고, 국외에서의 활동과 자산보유 등 생활관계를 주로 고려하여 판단할 것은 아니다(대법원 1993. 5. 27. 선고 92누11695 판결 등 참조).

나) 먼저 2011 과세연도의 경우, 앞서 인정한 사실에서 나타나는 다음과 같은 점, 즉 ① 원고는 국내에 전혀 체류하지 아니하였으나, 원고 소유의 위 OO아파트에서 원고와 생계를 같이 하는 가족인 원고의 처 III가 2011. 1. 1.부터 2011. 12. 14. 사망 시까지 계속 체류하였고, 원고의 딸 OOO과 아들 CCC도 각각 197일, 153일 동안 국내에 체류한 점(그 시기에 비추어 대체로 방학기간으로 보인다), ② 원고는 위 OO아파트를 비롯하여 국내에 상당한 부동산을 소유하고 있었던 점을 종합하여 보면, 원고는 2011 과세연도에 국내에 주소를 둔 자로서 구 소득세법상 거주자에 해당한다고 보는 것이 타당하다.

다) 다음으로 2012 과세연도의 경우, 위 인정사실에 의하면, 원고는 국내에 여전히 상당한 부동산을 소유하고 있기는 하였으나 국내에 전혀 체류하지는 아니하였고, 원고의 가족도 전년도와 달리 아들 CCC만이 2012. 5. 31.부터 2012. 8. 30.까지 92일 동안 체류하였을 뿐이며, 원고가 DDDDD의 경영에 상당히 관여하기는 하였으나 공식적으로 대표이사 등 임원의 지위에 있거나 정기적으로 급여를 지급받은 것은 아닌 바, 이러한 사정을 종합하여 보면, 원고가 2012 과세연도에도 국내에 주소를 둔 자로서 구 소득세법상 거주자에 해당한다고 단정하기는 어렵다.

3) 원고가 미국 세법상 미국 거주자인지 여부

미국 세법(Internal Revenue Code) 제7701조 (b)에 의하면, 미국 정부로부터 적법하게 영주권을 받았거나, 당해연도에 적어도 31일 이상 미국에 체류하고 당해연도 체류일수, 전년도 체류일수의 1/3, 전전년도 체류일수의 1/6의 합계가 183일 이상인 경우에는 당해연도에 미국의 거주자로 보는 것으로 규정하고 있는바, 2011, 2012 과세연도에 원고가 미국 영주권자인 사실은 앞서 본 바와 같고, 또한, 원고가 앞서 본 바와 같이 2011, 2012 과세연도에 국내에 전혀 체류하지 아니한 점에 비추어 위 각 과세연도에 미국 체류일수는 각각 183일 이상이라고 추인할 수 있으므로, 원고는 2011, 2012 과세연도에 미국 세법상 미국 거주자에 해당한다.

4) 한미조세조약상 원고가 국내 거주자인지 여부

가) 한미조세조약 제3조 제2항에서는 어느 개인이 한국의 조세 목적상 한국의 거주자이면서 동시에 미국의 조세 목적상 미국의 거주자인 경우의 거주지국 판정 기준을 규정하고 있는바, 앞서 본 바와 같이 원고가 2012 과세연도에 구 소득세법상 거주자에 해당한다고 단정하기 어려운 면이 있기는 하나, 이하에서는 원고가 2011, 2012 과세연도에 모두 미국 세법상 미국 거주자임과 동시에 구 소득세법상 국내 거주자로 볼 수 있다는 전제에서 한미조세조약상 원고의 거주지국을 살펴본다.

나) 한미조세조약 제3조 제2항에서는 위와 같이 한국과 미국에서 모두 조세 목

적상 거주자인 경우의 거주지국 판정 기준으로 ① 그가 주거(permanent home)를 두고있는 체약국의 거주자로 간주되고, ② 양 체약국 내에 주거를 두고 있거나 어느 체약국에도 주거를 두고 있지 아니하는 경우에는 그의 인적 및 경제적 관계가 가장 밀접한 체약국(중대한 이해관계의 중심지)의 거주자로 간주되며[that Contracting State with which his personal and economic relations are closest(center of vital interests)], ③ 중대한 이해관계의 중심지가 어느 체약국에도 없거나 또는 결정될 수 없을 경우에는그가 일상적 거소(habitual abode)를 두고 있는 체약국의 거주자로 간주되고, ④ 양 체약국 내에 일상적 거소를 두고 있거나 또는 어느 체약국에도 거소를 두고 있지 아니하는 경우에 그가 시민(citizen)으로 소속하고 있는 체약국의 거주자로 간주되며, ⑤ 양 체약국의 시민으로 되어 있거나 또는 어느 체약국의 시민도 아닌 경우에는 체약국의 권한있는 당국이 상호 합의에 의하여 해결하도록 규정하고 있고, 제3조 제2항의 목적상 주거는 '어느 개인이 그 가족과 함께 거주하는 장소(the place where an individual dwells with his family)'를 말한다고 규정하고 있다.

"다) 그러므로 먼저, 한미조세조약상 원고의 주거(이하 한미조세조약 영문본의 용어 'permanent home'에 따라 '항구적 주거'라 한다)에 관하여 살펴본다.",(1) OECD 회원국 사이의 조세조약 해석에 있어서 참고자료로 삼을 수 있는OECD 모델조세조약 주석서 제4조 주석 12, 13문단에서는 "거주지란 개인이 집(home)을 소유하거나 보유한 장소이다. 여기에서 집은 항구적, 즉 개인이 항구적으로 사용하기 위하여 집을 마련하고 유지한 곳이어야 하고, 반대로 잠시 머무를 의도임이 분명한 조건하에서 머무르는 특정한 장소는 집이 아니다. 어떠한 형태의 집이든(개인이 소유하거나 임차한 단독주택이나 공동주택, 가구 포함으로 임차된 방) 고려대상이 될 수 있음을 염두에 두어야 한다. 그러나 주거의 항구성은 필수적이다. 이는 개인이 언제든지 계속적으로 사용할 수 있도록 집을 마련한 것으로, 체류이유 그 자체의 성질상 단기체류일 수밖에 없는 체류(관광여행, 사업여행, 교육여행, 학교과정 참석 등)를 위하여 마련된 것이 아니라는 의미이다."1)라고 설명하고 있는 점, 한편, 한미조세조약 제3조 제2항에서는 본 항의 목적상 항구적 주거는 '가족과 함께 거주하는 장소'를 말한다는 규정을 별도로 두고 있는 점을 종합하여 보면, 한미조세조약상 항구적 주거는 주관적으로는 단기체류 목적이 아니라 항구적으로 사용하기 위한 의도로 마련한 것이고, 객관적으로는 개인이 언제든지 계속 사용할 수 있는 주거의 형태를 갖춘 곳으로서, 가족이 있는 경우에는 가족이 생활을 형성하고 있는 근거지를 의미한다고 보는 것이 상당하다.

(2) 살피건대, 피고가 주장하는 것처럼 원고가 2011, 2012 과세연도에 모두 국내에 항구적 주거를 둔 것으로 볼 수 있다 하더라도, 앞서 인정한 사실에 의하면, 원고는 위 기간에 미국 법인인 EEEEE의 대표자로 재직하고, DDDDD 관련 업무는 전화와 이메일로 처리하면서 미국에 있는 자기 소유의 주택에서 계속 체류하였고, 원고의 자녀들도 국내에 체류한 기간(원고 OOO의 경우 2011년도에 197일, 원고 CCC의 경우 2011년도에 153일, 2012년도에 92일)을 제외하고는 미국에 체류한 것으로 보이므로, 원고는 위 기간 동안 미국에도 항구적 주거를 두고 있다고 보아야 할 것이다.

라) 다음으로 한미조세조약상 원고의 '중대한 이해관계의 중심지'에 관하여 살펴본다.

(1) OECD 모델조세협약 주석서 제4조 주석 15문단에서는 "'중대한 이해관계의 중심지'(center of vital interest)란, 개인적 또는 경제적 관계의 중심이 되는 곳을 의미하는데, 가족 및 사회적 관계, 직업, 정치적・문화적 기타 활동, 재산의 관리장소 등을 종합적으로 고려하여야 한다."2)라고 설명하고 있다.

(2) 살피건대, 위 인정사실에서 나타나는 다음과 같은 점, 즉 원고는 2011, 2012 과세연도에 국내에 상당한 부동산을 보유하고 있었고, 공식적인 임원은 아니었고정기적인 급여를 지급받은 것도 아니나 이른바 '회장'으로서 DDDDD의 대표이사 FFF와 지속적으로 연락하면서 DDDDD의 운영자금이 부족할 경우 실질적으로 가수금을 조달하는 역할을 하는 등 DDDDD의 경영에 구체적으로 관여하였으며, DDDDD 이외에 다른 국내 기업에도 실질적으로 투자하여 경영에 관여한 것으로 보이는 점, 위 기간 동안 원고는 그 이전에 운영했던 QQ이나 RRRRR, 그리고 당시 운영하던 EEEEE 등의 미국 법인으로부터는 실질적인 소득을 얻지 못한 것으로 보이는 점에 DDDDD의 매출과 자산 규모 등을 종합하여 보면, 원고는 위 기간에 비록 국내에 직접 체류하지는 아니하였으나 국내에 상당히 중요한 경제적 관계를 형성하고 있었다고 볼 여지가 있다.

(3) 그러나 역시 위 인정사실에서 나타나는 다음과 같은 사정, 즉 원고는 2011, 2012 과세연도에도 계속 미국 내에서 주택을 소유하면서 체류하여 기본적으로는 2000년경 미국으로 이주한 이후의 생활관계가 유지되는 상태로 볼 수 있는 점, 원고의 자녀들도 2011년도에는 절반 정도의 기간을, 2012년도에는 OOO은 전 기간을, CCC은 여름방학 3개월을 제외한 기간을 미국에서 체류하였던 것으로 보이는 점, 원고가 DDDDD의 경영에 관여한 것을 전적으로 원고 개인의 입장에서 관여한 것으로 볼 수는 없고, 기본적으로는 SSSS을 통하여 DDDDD의 주식 100%를 소유하고 있는 EEEEE의 대표자로서 관여한 것으로 볼 수 있는데, EEEEE은 미국 OOOOO주에서 설립된 법인인 점 등을 종합하여 보면, 당시 원고가 미국에서 형성하고 있던 개인적, 경제적 관계도 국내에서 형성한 경제적 관계와 비교하여 그 중요성이 떨어진다고 보기는 어렵다.

(4) 따라서 원고의 경우 2011, 2012 과세연도에 중대한 이해관계의 중심지가 결정될 수 없는 경우에 해당한다고 보는 것이 타당하다.

마) 다음으로, 원고가 2011, 2012 과세연도에 어디에 일상적 거소를 두고 있었는지 여부에 관하여 살펴보면, 원고가 위 기간에 국내에 전혀 입국한 적이 없이 기본적으로 미국에 계속 체류하였다고 보이는 점은 앞서 살펴본 바와 같으므로, 2011, 2012 과세연도에 원고의 일상적 거소는 미국이라고 할 것이다.

바) 그렇다면 원고는 한미조세조약상 2011, 2012 과세연도에 한국과 미국 양국에 모두 항구적 주거를 두고 있었다고 보더라도 중대한 이해관계의 중심지를 결정할 수 없어 결국 당시 일상적 거소를 두고 있던 미국의 거주자에 해당한다.

5) 소결론

따라서 원고는 2011, 2012 과세연도에 국내 거주자로서의 종합소득세 납세의무를 부담하지 아니한다.

마. 원고가 국내사업장이 있는 비거주자로서 국내원천소득에 대하여 종합소득세 납세의무를 부담하는지 여부

1) 구 소득세법(2013. 1. 1. 법률 제11611호로 개정되기 전의 것) 제119조 제12호아목에서는 법인세법 제67조에 따라 기타소득으로 처분된 금액을 비거주자의 국내원천소득 중 하나로 규정하고 있고, 제120조 제1, 2항에서는 비거주자가 국내에 사업의 전부 또는 일부를 수행하는 지점, 사무소 또는 영업소, 작업장, 공장 또는 창고 등의 고정된 장소를 가지고 있는 경우에는 국내사업장이 있는 것으로 규정하고 있으며, 제121조 제2항에서는 제120조에 따른 국내사업장이 있는 비거주자는 위 법인세법 제67조에 따라 기타소득으로 처분된 금액 등의 국내원천소득을 종합하여 과세하도록 규정하고 있다.

2) 그런데 피고의 이 부분 주장은 우선 원고가 위와 같은 국내사업장이 있는 비거주자에 해당한다는 것을 전제로 하는 것인바, 앞서 인정한 사실에서 나타나는 EEEEE의 주주 구성, EEEEE과 SSSS 및 DDDDD의 관계 등을 종합하면, DDDDD를 원고 개인의 국내사업장으로 보기는 어렵고, 갑 제29호증의 38의 기재에 의하면, 국내에 EEEEE의 영업소가 설립되어 있는 사실은 인정되나, 같은 이유로 EEEEE의 국내 영업소를 원고 개인의 국내사업장으로 보기도 어려우므로, 결국 피고의 위 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 받아들일 수 없다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하고 있으므로 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고 이 사건 처분을 취소하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

1) 12. Subparagraph a) means, therefore, that in the application of the Convention (that is, where there is a conflict between the laws of the two States) it is considered that the residence is that place where the individual owns or possesses a home; this home must be permanent, that is to say, the individual must have arranged and retained it for his permanent use as opposed to staying at a particular place under such conditions that it is evident that the stay is intended to be of short duration.

13. As regards the concept of home, it should be observed that any form of home may be taken into account (house or apartment belonging to or rented by the individual, rented furnished room). But the permanence of the home is essential; this means that the individual has arranged to have the dwelling available to him at all times continuously, and not occasionally for the purpose of a stay which, owing to the reasons for it, is necessarily of short duration (travel for pleasure, business travel, educational travel, attending a course at a school, etc.).

2) 15. If the individual has a permanent home in both Contracting States, it is necessary to look at the facts in order to ascertain with which of the two States his personal and economic relations are closer. Thus, regard will be had to his family and social relations, his occupations, his political, cultural or other activities, his place of business, the place from which he administers his property, etc. The circumstances must be examined as a whole, but it is nevertheless obvious that considerations based on the personal acts of the individual must receive special attention. If a person who has a home in one State sets up a second in the other State while retaining the first, the fact that he retains the first in the environment where he has always lived, where he has worked, and where he has his family and possessions, can, together with other elements, go to demonstrate that he has retained his centre of vital interests in the first State.