격 취득 제한처분 취소

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는 제1심판결문 해당 부분을 아래와 같이 수정 및 추가 또는 삭제하고, 원고의 항소이유 중 주된 주장에 대한 판단을 아래 2.항과 같이 덧붙이는 것 외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

○ 제3면 제13행의 "피고는"을 "중소기업청장은 "으로 수정이 제3면 제17행 말미에 다음을 추가

『한편 정부조직법이 2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되면서 부칙 제2조 제1항 에 따라 중소기업청장의 소관사무가 피고에게 승계되었다(이하 중소기업청장과 피고를 구분하지 아니하고 '피고'라고만 한다).

○ 제13면 제3행 이하를 삭제

2. 추가판단사항

가. 원고의 주장 요지

1) 일부 담합행위에 대한 처분권한의 부존재

이 사건 처분의 근거가 된 구 판로지원법 제8조 제3항 제3호에 의하면 피고는 '중소기업자간 경쟁입찰에 참여'하는 중소기업자가 담합 등 부당한 행위를 한 경우에 참여자격을 취소하거나 1년의 범위에서 정지할 수 있다. 그런데 이 사건 처분의 대상에는 중소기업자간 경쟁입찰이 아닌 입찰 건에서의 담합행위 및 수의계약방식에 의한 계약 체결 건에서의 담합행위가 포함되어 있는바, 처분 권한이 없는 대상까지 포함하여 한 이 사건 처분은 위법하다.

2) 재량권의 일탈·남용

원고는 이 사건 조합의 주도로 소극적으로 담합에 참여한 것인 점, 이 사건 회원사들은 무모한 출혈경쟁을 막기 위해 담합을 했을 뿐인 점, 피고는 검찰의 주장사실만을 기초로 기본적 사실관계조차 확인하지 아니한 채 이 사건 처분을 한 점 등을 고려하면 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것이다.

나. 피고의 처분권한의 존부에 대한 판단

1) 중소기업자간 경쟁제품에 관한 입찰의 특성 및 입찰 참여자격 취소의 대상 판로지원법은 중소기업제품의 구매를 촉진하고 판로를 지원하기 위하여(제1조) 중소기업자가 직접 생산 · 제공하는 제품으로서 판로 확대가 필요하다고 인정되는 제품을 중소기업자간 경쟁제품(이하 '경쟁제품'이라 한다)으로 지정하며(제6조), 공공기관의 상은 경쟁제품에 대하여는 대통령령으로 정하는 특별한 사유가 없는 한 중소기업자만이 참여하는 제한경쟁 또는 지명경쟁 입찰에 따라 조달계약을 체결하여야 한다(제7조).

구 판로지원법 및 판로지원법의 각 제8조 제3항은, 경쟁제품에 관한 입찰 참여자격 취소의 대상은 '중소기업자간 경쟁입찰에 참여하는 중소기업자'가 '담합 등 부당한 행위'를 한 경우라고만 규정하고 있다. 이와 같이 판로지원법은, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(이하 '국가계약법시행령'이라 한다) 제76조 제1항이 입찰참가자격 제한의 대상을 '계약상대자, 입찰자 또는 전자조달시스템을 이용하여 견적서를 제출하는 자'가 '경쟁입찰, 계약 체결 또는 이행 과정에서 입찰자 또는 계약상대자 간에 서로 상의하여 미리 입찰가격, 수주 물량 또는 계약의 내용 등을 협정하였거나 특정인의 낙찰 또는 납품대상자 선정을 위하여 담합'한 경우로 정하고 있는 것에 비하여, 제재 대상을 더 폭넓게 인정하고 있다.

그렇다면 당초에는 경쟁입찰 대상으로 공고되었으나 담합을 통해 경쟁입찰의 성립 자체를 방해하여 특정인으로 하여금 수의계약을 체결하게 하는 행위도 구 판로지, 원법 및 판로지원법의 각 제8조 제3항에서 규정한 '중소기업자간 경쟁입찰에 참여하는 중소기업자가 담합 등 부당한 행위를 한 경우'에 해당한다고 봄이 타당하다.

2) 이 사건 담합행위 중 중소기업자간 경쟁입찰이 아닌 입찰의 존재 여부

PHC 파일은 중소기업자간 경쟁제품으로 지정되어 있는바, 공공기관의 장이 발주하는 PHC 파일 구매 입찰절차에 참여할 수 있는 기회는 중소기업에만 부여되어 있고, 달리 PHC 파일에 대하여 판로지원법 시행령 제7조 제1항 제3호2)에서 정한 사유로 중소기업이 아닌 자가 입찰에 참여하였다고 볼 만한 사정도 발견되지 아니한다.

원고의 대표이사 B은 이 사건 회원사들과 이 사건 조합의 임직원들과 공모하여 '공공기관이 발주하는 관급 PHC 파일 구매 입찰 건에 관한하여 담합행위를 하였다'는 공소사실로 기소되어 1심에서 공소사실이 모두 유죄로 인정되었고 이 사건 처분은 이를 기초로 한 것이므로, 피고의 처분대상에 중소기업자간 경쟁입찰 대상이 아닌 일반 입찰 건이 포함되어 있다고 볼 수 없다.

3) 수의계약 방식에 대한 담합 등 부당한 행위 인정 여부

갑 제13호증의 기재에 변론 전체의 취지를 모아보면, 이 사건 조합의 회원사인 주식회사 성원파일이 2015. 8. 10.파 2016. 12. 29. 두 차례에 걸쳐 경쟁입찰 방식이 아닌 비공개 수의 협상을 통해 계약을 체결하였고, 1,360회의 담합행위 중에는 원고를 비롯한 다른 업체들이 수의계약을 체결한 경우도 있는 것으로 보인다.3)

그러나 이 사건 회원사들이 발주기관이 공고하는 기초금액을 높이기 위하여 고의적으로 무응찰, 단독응찰, 예정가격 초과응찰 등의 형태로 해당 입찰 건을 유찰시킴으로써 발주기관으로 하여금 수의계약 방식으로 계약방식을 전환하게 한 후 특정 회원사가 수의계약을 체결하게 하는 방법으로 입찰방해를 하였음은 앞에서 본 바와 같은 바, 이는 '담합 등 부당한 행위'를 한 경우에 해당한다고 할 것이다.

4) 소결론

따라서 원고의 위 각 주장은 모두 이유 없다(설령 수의계약 방식에 의한 계약체결 건에 대하여 피고의 처분권한을 인정할 수 없다고 하더라도, 그 부분을 제외한 나머지 담합행위만을 처분사유로 삼았다 하여 이 사건 처분이 재량권을 일탈 남용하여 위법하게 된다고 볼 수 없음은 뒤에서 보는 바와 같다).

다. 재량권의 일탈·남용 여부

1) 관련 법리

제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유인 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2004두3854 판결 등 참조).

한편 제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고, 당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 하므로, 위 처분기준에 적합하다 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없지만, 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위 반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 선불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 된다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결 등 참조).

2) 판단

앞서 인정한 사실 및 앞서 본 증거들과 변론 전체의 취지에 의해 인정되는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어보면 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 보기 어렵다.

① 판로지원법은 '중소기업자간 경쟁제품'을 지정하고 공공기관의 장이 실시하는 해당 경쟁제품에 관한 입찰에서는 원칙적으로 중소기업자에게만 참여자격을 부여함으로써, 자본과 기술에서 우월한 대기업을 해당 제품에서의 입찰절차에서 인위적으로 배제함으로써 중소기업자를 보호함과 아울러 중소기업자 사이의 경쟁을 통한 효율을 도모한다. 따라서 이러한 특혜를 부여받는 중소기업자로서는 입찰의 공정 및 실질적인 경쟁을 저해하는 행위를 하여서는 아니되는바, 담합 등 부당한 행위를 한 자에 대하여 참가자격을 제한함으로써 경쟁의 공정한 집행을 확보하고 공공기관이 입게 될 불이익을 미연에 방지할 공익상의 필요성이 그 처분으로 인하여 해당 중소기업자가 입게 되는 경제적 불이익보다 크다.

② 이 사건 조합은 10억 원 이상의 입찰 건의 경우 조합 명의로 입찰에 참여하여 낙찰을 받고, 낙찰금액을 공동수급체 지분별로 나누어 해당 회원사에 배정하였으며, 회원사로부터 일정금액의 수수료를 받는 등 이 사건 조합 차원에서 담합이 추진된 측면이 있어 보인다. 그러나 이 사건 조합이 참여하지 않는 입찰의 경우는 입찰에 참여하는 업체들끼리 업체별로 돌아가며 주관사와 들러리사를 정하였는데, 원고의 회사 규모, 원고가 낙찰받은 횟수 및 낙찰금액(2011년부터 2016년까지 37회에 걸쳐 낙찰받았고, 직접 낙찰받은 금액과 공동수급체의 지분에 따라 배분받은 금액의 합계가 26,984,926,320원 4)에 달한다) 등을 살펴보았을 때 원고는 자신이 낙찰받을 입찰을 정하거나 입찰가격을 조율하는 등 상당한 역할을 하였을 것으로 보이고, 원고의 주장과 같이 담합행위에 소극적으로 참여했다고는 보이지 아니한다. 또한 판로지원법 시행규칙 제4조 [별표1]은 판로지원법 제8조 제3항 제3호에 따른 담합 등 부당한 행위를 한 경우 제재기준을 참여자격 취소와 6개월간의 참여자격 취득제한으로 정하고 있을 뿐, 구 국가계약법 시행규칙 제76조 [별표 2] 부정당업자의 입찰참가자격 제한기준 9.항과 같이 담합에 있어서의 주도 여부 또는 낙찰 여부에 따라 제재기간에 차등을 두고 있지도 않다.

③ 원고의 주장처럼 PHC 파일의 생산 규격이 다양하고, 과다한 운송비용으로 생산공장을 중심으로 가까운 지역을 중심으로 공급하는 것이 유리하여 다른 업체와 담합을 할 수밖에 없는 구조라고 하더라도, 그러한 사정으로 비롯되는 문제들은 유찰 이후 거래조건 변경 등을 통한 재입찰, 적법절차에 따른 수의계약 등 법령으로 정하여진 과정을 통해 해소되어야 하는 것이므로, 그와 같은 사정들을 이유로 이 사건 담합을 정당화할 수는 없다.

① 설령 수의계약 방식으로 전환된 계약체결 과정에서의 담합행위에 대하여 피고에게 처분권한이 없다 하더라도, 고의유찰 후 수의계약이 체결된 경우는 1,360회 중 일부에 지나지 않는 점, 원고는 자신이 수의계약을 체결한 3회를 제외하고도 34회에 걸쳐 직접 낙찰을 받거나 공동수급체의 지분에 따라 배분을 받았고 그 금액 합계가 합계 약 241억여 원에 이르는 점, 이 사건 담합행위로 인하여 중소기업자간 경쟁제품으로 지정된 PHC 파일 입찰에서 지정 목적과 달리 경쟁이 전적으로 배제되는 결과가 초래된 점 등을 고려할 때 비난 가능성이 매우 크고, 그에 대하여 엄중한 제재를 가할 필요성이 인정된다.

⑤ 판로지원법 시행규칙 제4조, [별표1]이 정한 제재기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나, 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 볼 수 없고, 이 사건 처분은 위 제재기준에 부합하므로 위법하다고 보기 어렵다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사김진석

판사이숙연

2) 판로지원법 제7조 제1항은 공공기관의 장은 대통령령으로 정하는 특별한 사유가 없으면 중소기업간 경쟁 입찰에 따라 조달계약을 체결하도록 정하고 있고 판로지원법시행령 제7조 제1항은 제1 내지 4호의 예외사유를 정하고 있는바, 제1, 2, 4호는 그 조문의 문언상 원고가 주장하는 바에 해당하지 아니함이 명백하며, 이 사건 담합행위에서의 입찰 중에는 제3호에 해당하여 중소기업자가 아닌 자가 입찰에 참여한 경우는 없는 것으로 판단된다.

제7조(중소기업자간 경쟁입찰의 예외 등)

① 법 제7조제1항에서 "대통령령으로 정하는 특별한 사유"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.

1. 이 법과 다른 법률에서 우선구매 대상으로 규정한 중소기업제품이나 수의계약에 따라 구매할 수 있도록 규정한 중소기업제품을 구매하는 경우

2. 제8조에 따라 공공기관의 장이 조합이 추천한 소기업 또는 소상공인과 수의계약을 체결하는 경우

3. 중소기업자간 경쟁입찰에 참가한 중소기업자 중 적격자가 없는 등의 사유로 유찰됨에 따라 중소기업자간 경쟁입찰 외의 경쟁입찰 방법으로 새로 입찰을 진행하려는 경우

4. 특정한 기술 · 용역이 필요한 경우 등 공공기관의 특별한 사정으로 인하여 중소기업자간 경쟁입찰 외의 방법으로 구매하려는 경우

3) 피고가 참고자료로 제출한 관련사건 판결문의 별지 목록에도 다른 업체들이 수의계약으로 체결한 건들이 있으며, 변론종결 후 원고가 제출한 형사판결문 중 원고의 낙찰 현황에도 3건의 '고의 유찰 후 수의계약 체결 사례가 존재한다.

4) 원고가 이 사건 변론종결후 제출한 관련 형사사건 제1심 판결문 제111면 내지 114면의 각 낙찰금액 등을 합산하여 보면, 그 낙찰금액 등 합계는 제114면에 기재된 26,984,926,320원이 맞고, 위 판결문 제29면 업체별 낙찰 현황 개요표에 기재된 25,100,633,120원은 오기로 보인다.